[참고] 516. 항공화물운송인의 책임: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006마334 판결

2006마334 등기관처분에대한이의

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

재항고인(변호사)이 상호등기를 신청하였으나, 등기관이 이를 각하하는 처분을 함
원심(서울중앙지방법원 2006. 3. 15.자 2004라135 결정)은 변호사는 의제상인에 해당하지 않으므로 상호등기를 허용할 수 없다고 판단함
재항고인은 변호사의 영리성·상업적 성향 변화, 소득세법상 사업소득 과세, 일부 변호사에 대한 상호등기 선례, 법무법인 등과의 차별 등을 이유로 재항고함

적용법령

조문	요지
상법 제5조 제1항	상인적 방법으로 영업을 하는 자는 의제상인으로 봄
변호사법 제1조, 제2조, 제3조	변호사의 사명·공공성·직무 범위 규정
변호사법 제21조, 제22조, 제23조, 제24조, 제26조, 제27조, 제30조	사무소 수·위치, 사무직원, 광고, 품위유지·비밀유지·공익활동 의무 등 제한 규정
변호사법 제31조 ~ 제37조	수임 제한, 계쟁권리 양수·독직·동업·사건유치 등 금지
변호사법 제38조, 제39조	영리업무 경영 금지, 감독규정
변호사법 제40조, 제42조, 제43조	법무법인 설립 근거 및 설립등기 사항(상호 아닌 '명칭' 등기)
헌법상 평등원칙	같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급 금지

판례요지

변호사는 의제상인에 해당하지 아니함
- 변호사의 직무는 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 전문적 법률지식을 활용하는 것으로, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적 영업활동, 자유로운 광고·선전, 인적·물적 영업기반의 자유로운 확충을 통해 최대한 영리를 추구하는 상인의 영업활동과 본질적 차이가 있음
- 변호사법은 영리추구를 엄격히 제한하고 고도의 공공성과 윤리성을 강조함
- 전문직의 상업적 성향 변화나 소득세법상 사업소득 과세는 위 판단을 달리 할 사정이 되지 못함
- 변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기로 명칭을 보호할 필요도 없음
평등원칙 위반 주장에 대하여
- 법무법인은 변호사법 제42조·제43조에 의해 '상호'가 아닌 '명칭'을 등기하도록 규정되어 있으므로, 법무법인의 설립등기를 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시할 수 없음
- 따라서 법무법인에게 상호등기를 허용하면서 변호사에게는 허용하지 않는다는 전제 자체가 잘못된 것임
- 일부 변호사에 대한 상호등기 선례는 등기되어서는 아니 될 사항이 잘못 등기된 것에 불과하므로, 이를 근거로 이 사건 상호등기신청을 허용해야 한다는 논거로 삼을 수 없음

① 변호사의 의제상인 해당 여부

법리 — 상법 제5조 제1항의 의제상인은 상인적 방법으로 영업하는 자로, 이는 정형적·외관 중시의 영리 추구 활동을 전제로 함
포섭 — 변호사법은 광고, 영업소 수·위치, 상업사용인, 수임, 영리업무 경영 등을 엄격히 제한하며 고도의 공공성·윤리성을 부과함. 변호사의 활동은 개별적 신뢰관계 기반의 전문 법률서비스로, 익명조합·대리상 등을 통한 인적·물적 영업기반 자유 확충이나 자유로운 광고·선전으로 최대 영리를 추구하는 상인의 영업활동과 본질적으로 다름. 소득세법상 사업소득 과세는 조세정책적 필요에 의한 것으로 이 판단을 달리 할 사정이 아님
결론 — 변호사는 의제상인에 해당하지 않고, 상호등기 신청을 각하한 등기관 처분 정당

② 헌법상 평등원칙 위반 여부

법리 — 차별 취급이 평등원칙 위반이 되려면 비교 대상이 실질적으로 동일한 지위에 있어야 함
포섭 — 법무법인의 등기사항은 '상호'가 아니라 '명칭'이므로, 법무법인의 설립등기와 상인의 상호등기는 동일한 것이 아님. 재항고인의 전제 자체가 잘못되었고, 일부 변호사에 대한 상호등기 선례 역시 등기하여서는 안 될 사항이 잘못 등기된 것에 불과함
결론 — 평등원칙 위반 주장 불수용, 등기관 각하 처분 위법 없음

③ 최종 결론 — 재항고 기각

참조: 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정