73도2611 업무상배임

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 동업계약 상대방(공소외 2)이 출자의무를 완전히 이행하지 않은 상태에서 피고인에게 주식 양도 의무를 이행할 업무상 임무가 있는지 여부
• 피고인이 공소외 2의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는지 여부 (배임죄 주체 성립 여부)
• 실질적 1인회사의 1인 주주인 피고인이 회사 영업재산을 양도할 때 회사에 대한 배임죄가 성립하는지 여부 (범의 존부)

소송법적 쟁점

• 원심의 증거 채택 및 사실인정의 적법 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사 겸 주주로서 위 회사 주식 50%를 공소외 2에게 양도하기로 약정함
• 양도 조건: 공소외 2가 현금 3,000,000원을 출자하면 위 주식에 대한 권리를 취득하기로 함
• 공소외 2는 약정 기한(1970. 4. 19.)까지 1,250,000원만 출자하였을 뿐, 나머지 1,750,000원을 지급하지 않았고 이행의 제공도 하지 않음
• 이후 피고인은 공소외 2와의 동업계약을 해제하고, 공소외 2가 출자한 1,250,000원을 청산하기로 하는 각서를 작성한 후 전액 변제·청산함
• 위 회사는 피고인이 모든 자금을 출자하여 설립한 실질적 1인회사로, 발기인으로 등재된 다른 인물들은 법적 요건 구비를 위해 형식적으로 이름을 빌려준 것에 불과하고, 실제 주식은 전부 피고인 소유임

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제356조 (업무상배임)	업무상 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우 처벌
형법 제355조 제2항 (배임)	타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배한 행위로 재산상 이익을 취득하거나 손해를 가한 경우 처벌

판례요지

• 공소외 2에 대한 배임 불성립: 공소외 2가 약정된 출자금 3,000,000원 중 1,750,000원을 기한 내 지급하지 않고 이행의 제공도 하지 않았으므로, 피고인에게 주식 50%를 양도할 계약상 의무가 없음. 따라서 피고인이 공소외 2의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없어 배임죄 주체 요건 불충족
• 피고인은 동업계약을 해제하고 수령한 1,250,000원을 전액 청산한 사실도 인정됨
• 회사에 대한 배임 불성립: 위 회사는 실질적 1인회사로서, 피고인이 실질적으로 유일한 주주임. 1인회사에서 회사의 손해는 곧 그 1인 주주의 손해이므로, 피고인에게 회사에 손해를 가하려는 의사(범의)가 없어 회사에 대한 배임죄는 성립하지 않음
• 다른 주주들이 주식인수의 형식을 갖추고 있다는 사정이 있더라도 위 결론에 영향 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소외 2에 대한 업무상배임

• 법리: 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 전제로 성립함
• 포섭: 공소외 2가 약정 기한까지 잔액 1,750,000원을 미지급하고 이행의 제공도 하지 않았으므로 피고인의 주식 양도 의무가 발생하지 않음. 이후 동업계약 해제 및 출자금 전액 청산으로 법률관계도 종료됨. 따라서 피고인이 공소외 2의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없음
• 결론: 공소외 2에 대한 업무상배임죄 불성립

쟁점 ② 회사에 대한 업무상배임

• 법리: 실질적 1인회사에서 회사의 손해는 바로 그 1인 주주의 손해이므로, 1인 주주에게 회사에 손해를 가하려는 범의를 인정할 수 없음
• 포섭: 위 회사는 피고인이 전액 출자하여 설립한 실질적 1인회사이고, 주식도 실질적으로 전부 피고인 소유임. 따라서 회사 영업재산 양도로 인한 손해는 피고인 자신의 손해일 뿐, 회사에 손해를 가하려는 범의를 인정할 수 없음
• 결론: 회사에 대한 배임죄도 불성립, 공소사실 증명 없음에 해당하여 무죄

최종 결론: 검사의 상고 기각, 원심 무죄판결 유지

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참조: 대법원 1974. 4. 23. 선고 73도2611 판결