2008도9410 업무상횡령·업무상배임·증거인멸교사 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이사 등의 보수를 예산안으로 주주총회 승인받은 경우 상법 제388조 위반 여부 (상법상 특별배임죄 성립 여부)
• 이사 등의 보수 지급이 회사에 재산상 손해를 가한 것인지 여부
• 접대비·업무추진비·교통비·회의비 등이 주주총회 결의를 요하는 '보수'에 해당하는지 여부
• 임원이 근로자에 해당하는 경우 그 대가가 상법상 '보수'인지 여부
• 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미치는지 여부 (포괄일죄 vs. 실체적 경합)
• 업무방해죄에서 보호대상 '업무'의 범위 및 정당행위·정당방위 성부
• 공정증서원본불실기재죄에서 부실기재 해당 여부 (무효인 이사회 결의에 따른 대표이사 변경등기)
• 재물손괴죄에서 '손괴'의 의미

소송법적 쟁점

• 상법 제622조 특별배임죄에서 공소장변경 없이 형법 제356조 업무상배임죄로 처단 가능한지 여부
• 이사·감사 지위 취득 시점 기준 (취임등기 시점 vs. 임용계약 효력 발생 시점)

---

2) 사실관계

• 피고인 A은 M 주식회사 대표이사, 피고인 B·C·D·E·F는 이사 또는 감사, 피고인 G은 감사 또는 이사임
• 피고인 A은 각 연도 예산안에 대표이사 보수, 접대비, 복리후생비, 회의비, 임원보수한도액 등을 편성하여 정기주주총회에 상정, 승인을 받았으나 이사 보수를 독립 안건으로 상정하지는 않음
• 피고인 A 등은 이사회 결의를 거쳐 공로금, 접대비, 업무추진비, 교통비, 회의비, 당직비, 페인트공사 감독비용 등 명목으로 M 자금을 인출함
• 피고인 A은 이전에 서울남부지방법원에서 2000. 2. 19.부터 2003. 8. 21. 사이 회사 자금 지급에 관한 업무상배임죄로 벌금 판결을 받아 확정됨; 이 사건 공소사실은 2003. 12. 2.부터 2006. 6. 27.까지의 행위임
• 피고인 A은 검찰 조사를 받던 중 회계장부 폐기를 지시하여 N 등이 이를 이행함
• 이사회 결의로 설치된 CCTV의 렌즈를 피고인 A 등이 빼내어 보관하지 않음; 관리사무실 출입문 유리창을 손괴하고 침입함
• 2006. 11. 13.자 이사회에서 피고인 A의 이사 자격 6개월 정지 결의, 2007. 1. 27.자 이사회에서 기존 대표이사 피고인 E 해임 및 피고인 A 신임 대표이사 선임 결의가 이루어졌으나, 피고인 A 자격정지 정관 조항은 무효이고, E 해임안건은 의결정족수 미달로 부결됨; P부동산에서 별개로 열린 이사회 결의는 부적법
• 피고인 A은 안내문 6,000장을 인쇄하여 Q에 대한 공소장 사본을 첨부, 주주들에게 발송하거나 상가에 배포함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제388조, 제415조	이사·감사의 보수는 정관에 정하지 않은 경우 주주총회 결의로 정함
상법 제622조 제1항	이사 등이 임무에 위배하여 재산상 이득 취득 또는 회사에 손해를 가한 경우 특별배임죄 성립
형법 제356조	업무상배임죄
형법 제141조, 제228조	공용서류손상, 공정증서원본불실기재
형법 제314조	업무방해죄
형법 제366조	재물손괴죄
형법 제21조	정당방위
형법 제20조	정당행위

판례요지

• 이사 보수의 주주총회 결의 방법: 상법 제388조는 이사 보수를 반드시 독립 안건으로 상정하여 결의할 것을 요구하지 않으므로, 보수 항목이 포함된 예산안을 주주총회에서 승인받은 경우 적법한 주주총회 결의가 있었다고 봄이 상당함
• 재산상 손해의 의미: 배임죄의 재산상 손해는 총체적으로 본인의 전체적 재산가치의 감소를 의미하므로, 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해가 없는 경우에는 재산상 손해가 없음; 이사가 실제로 직무를 수행하였다면 그에 상응하는 보수 지급만으로 곧바로 손해가 있다고 단정할 수 없음
• 보수의 범위: 접대비·업무추진비·교통비·회의비 등 실비변상적인 급부는 주주총회 결의를 요하는 '이사 등의 보수'에 해당하지 않음; 이를 배임행위로 처벌하려면 회사 업무와 무관한 개인적 이익을 위한 지출이거나, 합리적 범위를 넘어 과다하게 지출하였음이 입증되어야 함
• 임원의 근로자성: 임원이라도 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 보수를 지급받았다면 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 그 대가는 상법상 '이사 등의 보수'에 해당하지 않음
• 포괄일죄 vs. 실체적 경합: 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않는 경우 각 범행은 실체적 경합범에 해당하고 확정판결의 기판력이 미치지 않음
• 업무방해죄의 업무 개념: 보호대상이 되는 업무의 기초가 된 계약·행정행위 등이 반드시 적법할 필요는 없고, 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있으면 보호대상이 됨; 반사회성을 띠는 데까지 이르지 않은 이상 업무방해죄의 보호대상이 됨
• 공정증서원본불실기재: 공정증서원본 등에 기재된 사항이 무효에 해당하는 하자가 있으면 부실기재에 해당함; 정관의 이사 자격정지 규정은 해임과 동일 효력인바 이사회에 해임권한을 부여할 수 없으므로 무효이고, 이에 따른 대표이사 변경등기는 부실기재에 해당함
• 재물손괴: 물질적 파괴뿐만 아니라 일시적으로 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 효용 침해에 해당함
• 공소장변경 없는 업무상배임 인정: 상법 제622조 특별배임죄의 공소사실에는 형법 제356조 업무상배임죄의 공소사실이 포함되어 있으므로, 상법상 적법한 이사·감사 지위 입증이 없는 경우 공소장변경 없이 직권으로 업무상배임죄를 인정할 수 있음; 단, 이사·감사 지위는 취임등기 시점이 아닌 임용계약 효력 발생 시점 기준으로 판단하여야 함

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 이사 보수 주주총회 결의 방법 및 재산상 손해 (피고인 A·B·C·D·E·F·G에 대한 상법위반의 점)

• 법리: 상법은 독립 안건으로 보수를 결의할 것을 요구하지 않으므로 예산안 포함 승인으로 적법한 결의가 있으며, 재산상 손해는 전체적 재산가치 감소를 의미하므로 급부·반대급부가 상응하면 손해 없음; 실비변상적 교통비·회의비 및 근로자성 있는 임원 보수는 '이사 등의 보수'에 불포함
• 포섭: M은 각 연도 예산안에 이사 보수 항목을 편성하여 주주총회에서 승인받았으므로 독립 안건이 아니더라도 적법한 주주총회 결의가 있었음; 이 경우 피고인들이 실제로 직무를 수행하였는지, 지급된 보수가 반대급부에 상응하는 적정 수준인지, 접대비 등이 업무와 관련 없이 개인 이익을 위해 지출되었거나 합리적 범위를 초과하였는지 등에 대한 심리가 필요함; 원심은 이에 대한 심리 없이 보수 인출 사실만으로 곧바로 배임행위를 인정하였음
• 결론: 이사 등의 보수에 관한 법리 및 배임죄 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 관련 피고인들에 대한 상법위반(업무상배임 포함) 부분 파기·환송

쟁점 ② 확정판결의 기판력 (피고인 A, 범죄일람표 (1) 부분)

• 법리: 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않는 경우 실체적 경합범으로 확정판결의 기판력이 미치지 않음
• 포섭: 확정판결 범죄사실(2000. 2. 19. ~ 2003. 8. 21.)과 이 사건 공소사실(2003. 12. 2. ~ 2006. 6. 27.)은 자금 지급 경위, 명목, 시간적 간격 등에 비추어 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않음
• 결론: 실체적 경합범 관계로 확정판결의 기판력이 미치지 않음 → 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ③ 증거인멸교사

• 법리: 자기 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위해 타인을 교사한 경우 증거인멸교사죄 성립
• 포섭: 피고인 A은 검찰 조사 수차례 받는 상황에서 피의사실과 관련된 회계장부 폐기를 지시, N 등이 그 사정을 알면서 이에 응함
• 결론: 증거인멸교사죄 성립, 상고이유 기각

쟁점 ④ 업무방해 (단전, 2007. 3. 11.자 및 3. 25.자)

• 법리: 업무방해죄의 범의는 미필적 고의로 족하고, 결과 발생의 위험 초래로 충분함; 업무의 기초가 된 행위에 하자가 있어도 반사회성을 띠지 않으면 보호대상 업무임; 정당행위는 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성 등 요건을 갖추어야 함
• 포섭: 피고인 A은 전기 인입 지점에서 단전 시 다른 층에도 영향을 미침을 알면서도 이를 지시함; 반대세력의 관리사무실 점거 업무는 도저히 용인될 수 없는 반사회적 업무에 이르지 않았고, 피고인 A 등의 업무방해행위는 동기·목적의 정당성 및 수단·방법의 상당성 인정 불가
• 결론: 업무방해죄 유죄 확정, 정당행위·정당방위 주장 기각

쟁점 ⑤ 공정증서원본불실기재 (피고인 A·B·C)

• 법리: 무효에 해당하는 하자 있는 사항 기재는 부실기재임; 이사 자격정지는 해임과 동일 효력이므로 이사회에 이를 부여하는 정관 조항은 무효
• 포섭: 정관상 이사 자격정지 조항이 무효이므로 피고인 A의 자격정지 결의는 효력 없고, 피고인 E 해임 결의는 의결정족수 미달로 부결됨; P부동산 이사회는 소집권 없는 자에 의한 별개의 이사회로 부적법하여 그에 따른 대표이사 변경등기는 부실기재에 해당함; 피고인 A·B·C 모두 이를 충분히 인식하였음
• 결론: 공정증서원본불실기재 및 행사죄 유죄 확정

쟁점 ⑥ 재물손괴 (CCTV, 유리창)

• 법리: 일시적으로 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 손괴에 해당; 주식회사 재산은 주주나 임직원 개인 소유가 아님
• 포섭: CCTV 렌즈를 빼내어 보관하지 않아 효용을 해하였고, 이는 허용되는 관리방법 변경이 아니라 회사 이익에 반하는 행위임; 유리창 손괴 역시 불가피한 방법이라 볼 수 없고 손괴 고의가 충분히 인정됨
• 결론: 재물손괴죄 유죄 확정

쟁점 ⑦ 공소장변경 없는 업무상배임 처단 가능 여부 (피고인 D·E)

• 법리: 상법 제622조 특별배임죄 공소사실에 형법 제356조 업무상배임죄 공소사실이 포함되어 있으므로, 이사·감사 지위 입증 없을 시 공소장변경 없이 업무상배임죄 인정 가능; 이사·감사 지위 기준은 취임등기 시점이 아닌 임용계약 효력 발생 시점임
• 포섭: 원심이 취임등기 시점을 기준으로 피고인 D·E의 이사·감사 지위 여부를 결정한 것은 법리 오해
• 결론: 이 부분은 상법위반(배임) 관련 파기·환송 사유와 함께 환송

---

참조: 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9410 판결