2012두26920 독립유공자서훈취소처분의취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 상훈법 제8조 제1항 제1호의 '서훈공적이 거짓임이 판명된 경우'의 해석 범위 (친일행적 새로 밝혀진 경우 포함 여부)
• 망인의 친일행적이 서훈취소사유에 해당하는지 여부
• 서훈취소결정이 통치행위에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 국가보훈처장의 서훈취소통보가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부
• 피고 대통령에 대한 청구취지가 서훈취소통보의 취소인지, 서훈취소결정의 취소인지 여부 (청구취지 해석)
• 원심이 청구를 각하한 경우 상고심에서 불이익변경금지 원칙의 적용

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2) 사실관계

• 피고 국가보훈처장은 1990년경 독립유공자 서훈공적심사위원회 심사를 거쳐 망인(원고의 조부)에 대한 독립유공자 서훈을 총무처장관에게 추천함
• 대통령은 국무회의 심의를 거쳐 망인을 서훈대상자로 최종 결정하였고, 피고 국가보훈처장은 1990. 12. 26.경 원고에게 건국훈장 애국장 서훈결정 사실을 통보함
• 이후 피고 국가보훈처장은 독립유공자 서훈취소 제1·2심사위원회를 구성·심사한 뒤, 2010. 11. 19. 망인의 친일행적 확인을 이유로 서훈취소 의안 제출을 행정안전부장관에게 요청함
• 서훈취소 안건은 2010. 12. 21. 국무총리의 보류 의견으로 의결이 보류되었다가, 국무총리실 3개월 검토 후 2011. 4. 5. 국무회의에서 의결됨
• 피고 대통령은 2011. 4. 6. 서훈취소 전자문서에 결재(국무총리·행정안전부장관 부서)함으로써 서훈취소 결정함
• 행정안전부장관은 피고 국가보훈처장에게 서훈취소결정 사실을 통보하였고, 피고 국가보훈처장은 2011. 4. 19. 원고에게 서훈취소 사실 및 훈장 반환 요청을 통보함(이하 '서훈취소통보')
• 원고는 국가보훈처장을 주위적 피고로, 대통령을 예비적 피고로 하여 취소소송 제기

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제80조	대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타 영전을 수여함
헌법 제82조	대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 국무총리와 관계 국무위원이 부서함
구 상훈법 제7조	서훈대상자는 국무회의 심의를 거쳐 대통령이 결정함
구 상훈법 제8조 제1항 제1호	서훈공적이 거짓임이 판명된 경우 서훈을 취소함
구 상훈법 제8조 제2항	서훈취소 시 국무회의 심의를 거쳐야 함
구 상훈법 제2조	서훈 원칙 — 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 자에게 수여

판례요지

• 항고소송의 대상 해당 여부

  • 행정처분의 대상 해당 여부는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용·취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리 및 당사자 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 함(대법원 91누1714, 2008두167 전원합의체 참조)
  • 피고 국가보훈처장의 서훈취소통보는 이미 피고 대통령의 결재로 서훈취소결정이 확정된 이후에 그 사실을 알린 것에 불과하여, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 사실상의 통지에 해당함 — 항고소송 대상 아님
  • 망인에 대한 서훈취소는 유족에 대한 것이 아니므로, 유족에 대한 통지에 의해서만 성립·효력이 발생하는 것이 아니라, 처분권자의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로서 성립하여 효력이 발생함

• 통치행위 해당 여부

  • 구 상훈법 제8조는 서훈취소 요건을 구체적으로 명시하고 절차를 상세히 규정함
  • 서훈취소는 서훈수여와 달리 이미 발생된 서훈대상자 등의 권리에 영향을 미치는 행위로서, 관련 당사자에게 미치는 불이익의 내용과 정도를 고려하면 사법심사의 필요성이 큼
  • 기본권의 보장 및 법치주의 이념에 비추어, 서훈취소가 대통령이 국가원수로서 행하는 행위라도 법원이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수 없음 → 통치행위에 해당하지 않음

• 서훈취소사유 해석

  • 서훈은 단순한 수혜적 행위가 아니라, 국민 일반에 대하여 국가·민족에 대한 자긍심을 높이고 국가적 가치를 통합·제시하는 행위의 성격도 가짐
  • '서훈공적이 거짓임이 판명된 경우'에는 ① 서훈 수여 당시 조사된 공적사실 자체가 진실에 반하는 경우뿐만 아니라, ② 서훈 수여 당시 드러나지 않은 사실이 새로 밝혀졌고, 만일 그 사실이 서훈 심사 당시 밝혀졌더라면 당초 조사된 공적사실과 새로 밝혀진 사실을 전체적으로 평가하였을 때 서훈대상자의 행적을 그 서훈에 관한 공적으로 인정할 수 없음이 객관적으로 뚜렷한 경우도 포함됨
  • 공적에 관한 판단은 공적조서 기재 개개의 사실뿐만 아니라 일정한 공적기간 동안 서훈대상자의 행적을 전체적으로 평가하여 이루어짐
  • 반민족행위 처벌법 등에 따른 위원회에 의해 친일반민족행위자로 선언되지 않았더라도, 관련 증거에 의해 서훈취소사유가 밝혀지면 구 상훈법에 따른 서훈취소사유가 존재함

• 불이익변경금지 원칙 적용

  • 원심이 통치행위에 해당한다는 이유로 소를 각하하였으나, 실제로는 서훈취소결정이 통치행위에 해당하지 않으므로 기각 판결을 선고하였어야 함
  • 그러나 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로, 이 부분 상고는 기각할 수밖에 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 국가보훈처장에 대한 청구 (서훈취소통보의 처분성)

• 법리 — 행정처분은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위여야 하며, 사실상의 통지는 항고소송 대상이 되지 않음
• 포섭 — 피고 대통령이 2011. 4. 6. 서훈취소 전자문서에 결재하고 국무총리·행정안전부장관이 부서함으로써 서훈취소결정이 완성되어, 그로써 망인이 서훈대상자 지위에서 제외되는 효과가 확정적으로 발생하였음. 피고 국가보훈처장의 2011. 4. 19.자 통보는 이미 확정된 서훈취소결정의 내용을 원고에게 전달한 것에 불과하여, 원고의 법률상 지위에 직접적인 변동을 일으키지 아니함
• 결론 — 서훈취소통보는 사실상의 통지로서 항고소송 대상이 되지 않으므로, 이 부분 소는 부적법하여 각하

쟁점 ②: 피고 대통령에 대한 청구 — 청구취지 해석

• 법리 — 소장의 청구원인 전체를 합리적으로 해석하여 실제로 구하는 바를 파악하여야 함
• 포섭 — 청구취지에 '2011. 4. 19.자 처분의 취소'로 기재되어 있으나, 그 날 피고 대통령이 아닌 피고 국가보훈처장이 통보한 것임. 소장 청구원인에 의하면 피고 국가보훈처장을 주위적 피고로 하여 통보의 취소를 구하고, 주위적 청구가 인용되지 않을 경우를 대비하여 서훈취소의 결정권자인 피고 대통령을 예비적 피고로 하여 이 사건 서훈취소결정의 취소를 구한 것으로 봄이 타당함
• 결론 — 피고 대통령에 대한 청구는 서훈취소결정의 취소를 구하는 것으로 해석됨

쟁점 ③: 서훈취소결정의 통치행위 해당 여부

• 법리 — 법원이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위여야 통치행위에 해당함
• 포섭 — 구 상훈법이 서훈취소 요건과 절차를 구체적으로 규정하고 있고, 서훈취소는 이미 발생된 권리에 영향을 미치는 행위로서 사법심사의 필요성이 큼. 기본권 보장·법치주의 이념에 비추어 대통령이 국가원수로서 행하는 행위라도 고도의 정치성을 띤 행위로 볼 수 없음
• 결론 — 이 사건 서훈취소결정은 통치행위에 해당하지 않으므로, 이를 통치행위로 보아 각하한 원심 판단은 통치행위 법리 오해의 위법 있음

쟁점 ④: 서훈취소사유의 존부 (망인의 친일행적)

• 법리 — '서훈공적이 거짓임이 판명된 경우'에는 수여 당시 드러나지 않은 사실이 새로 밝혀져 공적기간 동안의 행적을 전체적으로 평가하였을 때 서훈공적으로 인정할 수 없음이 객관적으로 뚜렷한 경우도 포함됨
• 포섭 — 망인이 친일단체에 자발적이고 주도적으로 가담하여 친일행적을 한 사실이 인정되고, 위 사실을 포함하여 행적을 전체적으로 평가하면 서훈에 관한 공적으로 인정할 수 없음. 별도 위원회에 의해 친일반민족행위자로 선언되지 않았더라도 관련 증거로 서훈취소사유가 밝혀지는 이상 서훈취소사유 존재함
• 결론 — 망인에 대한 서훈취소사유 존재하며, 서훈취소결정은 실체적으로 적법. 피고 대통령에 대한 청구는 기각되어야 하나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 더 불리한 기각 판결 선고 불가 → 이 부분 상고 기각

최종 결론 — 상고 모두 기각, 상고비용 원고 부담

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참조: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012두26920 판결