87누915 행정서사허가취소처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 왜정시대(일제강점기) 군청 근무경력이 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호 소정 "행정기관에서 2년 이상 근무한 자" 요건에 해당하는지 여부
• 현 행정서사법 부칙 제2항이 구법상 무자격자에 대한 허가의 하자를 치유하는지 여부
• 현 행정서사법 제8조 제2호에 의한 허가취소처분이 법률불소급 원칙에 위반되는지 여부
• 이익적 행정행위의 취소 시 공익 필요성과 상대방 불이익의 비교·교량 요건 충족 여부

소송법적 쟁점

• 실권(실효)의 법리가 공법상 권력관계에 적용될 수 있는지 및 이 사건에서의 적용 여부

---

2) 사실관계

• 원고는 왜정시대 군청 근무경력을 이유로 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호 소정 자격요건에 해당한다 하여, 피고(서울특별시 성동구청장)가 - 1966. 7. 11. 원고에게 행정서사업 허가처분을 함
• 이후 - 1975. 12. 31. 법률 제2805호로 현 행정서사법이 전면 개정·공포됨. 부칙 제2항에 의거 원고는 신법상 허가를 받은 것으로 의제됨
• 피고는 - 1985. 9. 중순경 비로소 원고의 경력이 구법상 자격요건에 해당하지 않음을 알게 되었고, 이후 법적 처리방안에 관한 다각도 검토가 이루어짐
• 원고도 이러한 검토 사정을 알고 있었음이 기록상 명백함
• 피고는 - 1986. 6. 7. 원고가 당초 자격요건에 해당하지 않는데 착오로 허가처분을 하였다는 이유로 허가취소처분을 함
• 원심(서울고등법원 - 1987. 8. 21. 선고 86구1239 판결)은 원고가 당초부터 구 행정서사법상 자격이 없는 사람이었다고 판단하여 원고 청구 기각

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 행정서사법(법률 제727호, 제1288호) 제2조 제1항 제2호	행정기관에서 2년 이상 근무한 자를 행정서사업 허가 자격으로 규정
현 행정서사법(법률 제2805호) 부칙 제2항	구법에 의하여 허가받은 행정서사는 신법에 의한 허가를 받은 것으로 의제
현 행정서사법 제8조 제2호	자격이 없음이 판명된 때 허가관청이 허가를 취소할 수 있음
지방공무원령(대통령령 제276호) 제76조	지방공무원의 고시 또는 전형 합격 요건 규정
국가공무원법(법률 제44호) 제55조	국가공무원의 고시 또는 전형 합격 요건 규정

판례요지

• 왜정시대 경력의 자격요건 해당 여부: 왜정시대 군청에서 2년 이상 근무한 사람이라도, 지방공무원령 제76조 또는 국가공무원법 제55조가 정하는 고시 또는 전형에 합격한 자가 아닌 한, 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호 소정 "행정기관에서 2년 이상 근무한 자"에 해당하지 않는다고 해석함이 타당함. 지방공무원령 제31조 제2항 별지 제5호 경력년수환산율표 제2류 나항 규정은 전형의 기준경력 산출에 고려되는 사항에 불과하여 반대 근거가 되지 못함

• 부칙 제2항의 해석: 현 행정서사법 부칙 제2항은 신·구법의 자격요건이 다름에도 구법에 의하여 적법하게 허가를 받은 자에게 신법상 자격을 인정한다는 취지에 불과하고, 구법상 무자격자에게 착오로 허가를 준 법률상 하자가 있는 경우에도 신법에 의한 허가를 받은 것으로 본다는 취지가 아님

• 법률불소급 원칙 위반 여부: 현 행정서사법 제8조 제2호에 의하여, 부칙 제2항에 의거 신법상 자격을 인정받던 원고가 구법하에서도 실은 무자격자임이 판명된 경우 허가취소는 법률불소급 원칙에 반하지 않음

• 실권(실효)의 법리: 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 실권의 법리는 공법상 권력관계에도 적용을 배제할 수 없으나, 그 요건은 ① 권리행사의 기회가 있었음에도 ② 장기간 권리를 행사하지 아니하여 ③ 의무자가 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라는 정당한 신뢰를 갖게 된 경우임. 이 사건에서는 피고가 취소사유를 알고도 장기간 방치한 것이 아니라, - 1985. 9. 중순 비로소 취소사유를 알게 되어 법적 검토를 진행하였고 원고도 이를 알고 있었으므로, 원고에게 취소권 불행사의 신뢰를 심어준 것으로 볼 수 없어 실권의 법리에 저촉되지 않음

• 이익적 행정행위 취소 시 이익형량: 이익적 행정행위는 취소원인 존재만으로 취소할 수 없고, 취소하여야 할 공익상 필요와 당사자가 입을 불이익을 비교·교량하여야 함. 다만 이 사건에서는 자격 없는 자에게 착오로 나간 허가를 취소하여 공정한 법 집행으로 법 질서를 유지시켜야 할 공익상 필요가 원고의 불이익보다 크다고 판단함

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 왜정시대 경력의 자격요건 해당 여부

• 법리: 구 행정서사법 제2조 제1항 제2호의 "행정기관에서 2년 이상 근무한 자"는 고시 또는 전형 합격자에 한하여 적용됨
• 포섭: 원고는 왜정시대 군청 2년 이상 근무 경력을 주장하나, 지방공무원령 제76조·국가공무원법 제55조 소정 고시 또는 전형에 합격한 자가 아니므로 자격요건 불해당임. 경력년수환산율표 규정은 전형 기준경력 산출 기준에 불과하여 자격요건 근거가 될 수 없음
• 결론: 원고는 당초부터 구 행정서사법상 무자격자

쟁점 ② 부칙 제2항에 의한 하자 치유 주장

• 법리: 현 행정서사법 부칙 제2항은 구법에 의해 적법하게 허가받은 자에 대한 신법상 자격 인정 취지에 한함
• 포섭: 원고는 구법상 무자격자로서 착오에 의한 하자 있는 허가를 받은 자에 해당하므로, 부칙 제2항의 적용 대상이 아님
• 결론: 부칙 제2항에 의한 하자 치유 불인정

쟁점 ③ 법률불소급 원칙 위반 여부

• 법리: 현 행정서사법 제8조 제2호는 자격 없음이 판명된 때 허가취소를 규정함
• 포섭: 피고의 취소처분은 신법 규정에 의한 것으로, 원고의 무자격 사실 판명에 따른 처분이므로 소급입법 적용이 아님
• 결론: 법률불소급 원칙 위반 없음

쟁점 ④ 실권의 법리 적용 여부

• 법리: 실권의 법리는 장기간 권리 미행사로 상대방에게 불행사의 정당한 신뢰가 형성된 경우에 적용됨
• 포섭: 피고는 취소사유를 - 1985. 9. 중순 비로소 인지하고 법적 검토를 하였으며 원고도 이를 알고 있었음. 허가 후 약 20년이 경과하였으나 피고가 알면서 방치한 것이 아니어서 원고에게 취소권 불행사의 신뢰를 심어주었다고 볼 수 없음
• 결론: 실권의 법리 저촉 없음

쟁점 ⑤ 이익형량

• 법리: 이익적 행정행위의 취소는 공익상 필요와 당사자 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 함
• 포섭: 원고가 착오에 의한 허가 취소로 입는 불이익보다, 무자격자에 대한 허가를 취소하여 공정한 법 집행 및 법 질서를 유지시켜야 할 공익상 필요가 더 큼
• 결론: 이익형량상 취소처분 적법

최종 결론: 상고 기각. 상고 소송비용 원고 부담.

---

참조: 대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결