97헌바76 구 수산업법 제2조 제7호 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구 가능함
• 청구인 홍○민 등은 당해 소송에서 구 수산업법 제2조 제7호 및 부칙 제11조에 대해서만 위헌제청신청을 하였고, 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대해서는 위헌제청신청을 한 바 없으므로 해당 부분은 심판청구요건 미비로 부적법함

본안 판단

• 이 사건 심판대상조항이 소급입법에 의한 재산권 박탈(헌법 제13조 제2항, 제23조)에 해당하는지 여부
• 신뢰보호의 원칙(헌법적 법치국가원리) 위배 여부
• 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항, 제23조 제2항) 위배 여부
• 평등의 원칙 위배 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인들은 각 지선해안 공유수면에서 맨손어업·신고어업 방식으로 굴·바지락·맛 등 어패류와 해조류를 장기간 채취·판매하여 왔음
• 수도권신국제공항 건설(97헌바76) 및 홍보지구 농업종합개발사업(98헌바50~55)을 위한 공유수면매립공사 시행으로 어장이 소멸됨
• 청구인들은 손해배상청구소송을 제기하였으나 패소하였고, 소송 계속 중 구 수산업법 제2조 제7호 등에 대해 위헌제청신청을 하였으나 기각되자 이 사건 헌법소원을 제기함

당사자 주장

• 청구인들: ① 관행어업권은 물권적 권리로서 어업권원부 등록 여부에 관계없이 발생·존속하므로, 등록 미이행을 이유로 관행어업권을 박탈하는 이 사건 조항은 소급입법에 의한 재산권 박탈로 헌법 제13조 제2항·제23조 위반; ② 공동어업권 등록 여부에 따라 관행어업권 등록 가능 여부가 달라짐에도 이를 동등하게 취급하여 평등원칙 위반; ③ 공동어업권이 면허되지 않은 관행어장에서는 관행어업권 등록이 법률상 불가능함에도 2년 내 미등록 시 소멸로 해석되는 부칙 제11조는 위헌
• 법원(위헌제청신청 기각이유): 이 사건 조항은 종전 수산업법의 불명확한 규정을 명확히 하고 보상기준을 확립하기 위한 것이며, 종전 수산업법의 입어자 지위에 제한을 가하는 규정이 아니어서 위헌 아님
• 해양수산부장관: 입어자 개념 명확화 및 보상기준 마련 목적이며, 공동어업권이 면허된 어장에서의 형평성 유지를 위해 공동어업권 설정 어장에 한정함이 합리적임
• 수도권신공항건설공단: 관행어업에 따른 이익은 사실상의 이익에 불과하며, 물권인 관행어업권은 존재하지 않고 어업권원부 없이도 관행어업권 등록이 가능함
• 농어촌진흥공사: 이 사건 조항은 종래 기득권을 최대한 보장하기 위한 경과조치를 두었으므로 소급입법에 의한 박탈이 아니며 헌법 제23조 제3항에도 해당하지 않음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 수산업법 제2조 제7호	"입어자"란 어업신고를 한 자로서 공동어업권 설정 전부터 당해 수면에서 계속 포획·채취하여 온 사실이 대다수에게 인정되는 자 중 어업권원부에 등록된 자
구 수산업법 제40조 제1항	공동어업권자는 제2조 제7호의 입어자에게 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어장 입어를 허용하여야 함
구 수산업법 부칙 제11조	이 법 시행 당시 입어관행이 있는 자로서 어업권원부에 미등록된 자는 시행일로부터 2년 이내 등록한 경우에 한하여 입어자로 인정
구 공유수면매립법 제6조 제2호	공유수면에 관하여 권리를 가진 자에 어업권자 또는 구 수산업법 제2조 제7호의 입어자를 포함
재산권 보장	재산권 보장·소급입법에 의한 재산권 박탈 금지; 헌법 제23조 제1항, 제13조 제2항
재산권 행사의 한계	재산권 행사는 공공복리에 적합하여야 함; 헌법 제23조 제2항
기본권 제한의 한계	국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 가능, 본질적 내용 침해 불가; 헌법 제37조 제2항
평등원칙	합리적 이유 없는 차별 금지; 헌법 제11조

결정요지

(1) 관행어업권의 성질 및 헌법상 재산권 해당 여부

• 대법원 판례(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결)에 의하면, 관행어업권은 공동어업권 설정 여부와 관계없이 발생하고 공동어업권과 운명을 같이하지 않으며 공동어업권자 및 제3자에 대해서도 주장·행사할 수 있는 물권에 유사한 권리로서, 헌법상 재산권 보장의 대상이 되는 재산권에 해당함

(2) 이 사건 심판대상조항의 내용

• 종전 수산업법에는 관행어업권에 관한 보호규정만 있었고 등록요건이 없었으나, 구 수산업법 제2조는 입어자를 어업권원부에 등록된 자로 한정함으로써 등록 없이는 관행어업권자로 보호받지 못하게 됨
• 다만, 구 수산업법 부칙 제11조는 2년간의 경과기간을 부여함
• 구 공유수면매립법 제6조 제2호는 어업권원부에 등록된 입어자에게만 공유수면매립으로 인한 보상을 받을 수 있도록 함

(3) 소급입법 해당 여부

• 소급입법은 이미 종료된 사실관계·법률관계에 작용하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계·법률관계에 작용하는 부진정소급입법으로 구분됨
• 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이나, ① 소급입법을 국민이 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실·혼란스러워 신뢰이익이 적은 경우, ② 손실이 없거나 경미한 경우, ③ 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우에는 예외적으로 허용됨
• 이 사건 심판대상조항은 구 수산업법 시행일 이전의 법률관계를 소급하여 규율하는 것이 아니라, 장래에 대하여 관행어업권의 행사방법을 규제하는 것임. 관행어업권을 일방적으로 박탈하는 것이 아니라 일정 기간 내 등록하면 인정하는 것이므로, 소급적으로 재산권을 박탈하는 규정이라 할 수 없고 그 행사방법을 변경·제한하는 규정임

(4) 신뢰보호원칙 위배 여부

• 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 신뢰보호원칙의 위배 여부는, 침해받은 이익의 보호가치·침해의 중한 정도·신뢰 손상 정도·신뢰침해 방법 등과 새 입법으로 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 함
• 헌법적 신뢰보호는 개개의 국민이 어떠한 경우에도 '실망'을 하지 않도록 보장하는 데까지 미칠 수는 없으며, 입법자는 구법질서가 더 이상 적절하지 않더라도 그 수혜자군을 위하여 이를 계속 유지할 의무는 없음(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39)
• 이 사건에서 청구인들이 침해받은 신뢰이익은 등록 없이 인정받던 관행어업권을 등록하여야 하는 정도에 불과하고, 등록에 새로운 요건이 추가된 것도 아니며 등록이 불가능하거나 기대하기 어려운 행위도 아님
• 반면 이 사건 조항은 관행어업권자의 지위를 공고히 하고 불법어업 폐해 방지 및 어업질서 확립이라는 공익목적을 위한 것이어서, 침해된 신뢰이익이 공익목적에 우선하여 보호되어야 할 정도로 중대하다고 볼 수 없음

(5) 과잉금지원칙 위배 여부

• 재산권을 제한하는 입법은 입법목적의 정당성, 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 균형성을 모두 갖추어야 하며 이를 준수하지 않은 법률은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어남(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마196등)

(6) 평등원칙 위배 여부

• 관행어업권의 등록은 공동어업권의 어업권원부 등록 여부와 무관하게 가능하므로(어업등록령 제9조·제14조·제75조·제92조·제105조 참조), 공동어업권 등록 여부에 따라 달리 취급하여야 한다는 청구인 주장의 전제가 성립하지 않음

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4) 적용 및 결론

(1) 적법요건 — 홍○민 등의 구 공유수면매립법 제6조 제2호 청구부분

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구 가능함
• 포섭: 홍○민 등은 구 수산업법 제2조 제7호·부칙 제11조에 대해서만 위헌제청신청(96카기43)을 하였고, 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대해서는 제청신청을 한 바 없으므로 법원의 기각결정도 존재하지 않음
• 결론: 심판청구요건 미비로 이 부분 청구는 부적법, 각하

(2) 소급입법에 의한 재산권 침해 여부

• 법리: 진정소급입법은 법치국가원리상 원칙적으로 헌법상 허용되지 않으나, 이미 종료된 사실관계·법률관계가 아닌 현재 진행 중인 것에 작용하는 부진정소급입법은 원칙적으로 허용됨
• 포섭: 이 사건 심판대상조항은 구 수산업법 시행일 이전의 법률관계에 소급하여 작용하는 것이 아니라 장래에 대하여 관행어업권의 행사방법을 변경·제한하는 것이며, 관행어업권을 일방적으로 박탈하지 않고 일정 기간 내 등록하면 이를 인정하고 있음. 따라서 소급입법에 의한 재산권 박탈이라 할 수 없음
• 결론: 헌법 제13조 제2항·제23조 위배 주장 이유 없음

(3) 신뢰보호원칙 위배 여부

• 법리: 신뢰보호원칙 위배 여부는 침해받은 이익의 보호가치·침해 정도·신뢰 손상 정도 등과 새 입법으로 달성하고자 하는 공익목적을 종합 비교·형량하여야 함
• 포섭: 청구인들이 침해받은 신뢰이익은 등록 없이 인정받던 관행어업권을 등록하여야 하는 정도에 불과하고, 새로운 등록요건이 추가되지도 않았으며 등록 자체가 불가능하거나 무익한 행위가 아님. 반면 이 사건 조항은 관행어업관계를 명확히 정리하고 어업질서를 확립하는 공익목적을 가지므로, 침해된 신뢰이익이 공익목적보다 우선하여 보호되어야 할 정도로 중대하다고 볼 수 없음
• 결론: 신뢰보호원칙 위배 없음

(4) 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

• 관행어업권: 공동어업권자 및 제3자에 대해 주장·행사할 수 있는 물권에 유사한 권리로서 헌법 제23조에 의해 보호되는 재산권

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 공동어장 내 입어제도 개선을 통한 영세어민 보호, 입어자 대상 명확화를 통한 어업피해 보상의 합리적 추진, 관행어업 관련 분쟁·민원 해소, 불법어업 폐해 방지 및 어업질서 확립 — 입법목적 정당함

• (2) 수단의 적합성: 관행어업관계를 명확히 확정하기 위해 어업권원부 등록을 요구하는 것이 가장 적절한 방법임. 종전 관행어업권자들에게 별도의 새로운 요건을 추가하지 않고 단순히 등록만을 요구하는 것은 최소한도의 행위를 요구하는 것이고, 등록마저 요구하지 않으면 이 조항이 전혀 무의미하게 됨. 청구인들의 주장과 달리 공동어업권이 등록되지 않은 경우에도 관행어업권 등록은 가능하므로 방법의 적정성 인정됨

• (3) 침해의 최소성: ① 2년의 등록기한의 적절성: 관행어업권자는 어업관계기관과 수시로 접촉하며 행정법규 변경에 신속히 대처할 수 있는 가능성이 높고, 관행어업권은 대부분 어촌계 등 집단 단위로 보유하여 개인보다 신속한 대처가 가능하며, 등록절차가 복잡하거나 장시간을 요하는 것도 아니므로 2년이라는 기간이 지나치게 짧아 등록을 기대할 수 없다고 볼 수 없음; ② 미등록 시 소멸 제재의 적절성: 과태료 등 금전적 제재만으로는 관행어업관계가 여전히 불명확하게 남아 입법목적 달성이 불가능하므로, 등록기간 경과 후 관행어업권을 소멸시키는 것이 필요한 제재 수단임 — 피해의 최소성 인정됨

• (4) 법익의 균형성: 이 사건 조항은 관행어업권을 무조건 박탈하지 않고 충분한 시간과 기회를 부여한 후 등록기간 내 미등록 관행어업권만을 실권시키는 것으로, 보호하려는 공공의 필요(관행어업관계 명확화, 어업질서 확립)와 침해되는 기본권(관행어업권) 사이에 균형성이 인정됨

• 결론: 과잉금지원칙 위배 없음

(5) 평등원칙 위배 여부

• 법리: 합리적 이유 없는 차별은 평등원칙에 위배됨
• 포섭: 어업등록령 관련 규정(제9조, 제14조, 제75조, 제92조, 제105조)에 의하면 관행어업권 등록에 공동어업권의 어업권원부 등록이 선행될 것을 요구하지 않으므로, 공동어업권이 등록되지 않은 경우에도 관행어업권 등록이 가능함. 따라서 공동어업권 등록 여부에 따라 관행어업권자를 달리 취급하여야 한다는 전제 자체가 성립하지 않음
• 결론: 평등원칙 위배 주장 이유 없음

최종 결론 (주문)

• 청구인 홍○민 등의 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 관한 청구부분 → 각하
• 구 수산업법 제2조 제7호, 제40조 제1항, 구 수산업법 부칙 제11조, 구 공유수면매립법 제6조 제2호 → 합헌 (재판관 전원일치, 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견 있음)

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5) 별개의견 (재판관 조승형)

주문 제2항을 "합헌"으로 표시하는 것이 아니라 "심판청구를 기각한다"로 표시함이 상당하다는 의견임. 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 않는 합헌결정을 굳이 선고할 필요가 없고, 국민이 위헌이라고 주장하여 청구한 심판에서 이를 받아들일 수 없다면 아무런 실효 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"을 주문에 표시할 필요가 없다는 것임(동일한 취지의 별개의견이 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45 등 다수 결정에서 개진된 바 있음).

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참조: 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 결정