1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 검사임용 거부가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부
• 임용권자의 재량권 남용이 있는 경우 사법심사의 대상이 되는지 여부

소송법적 쟁점

• 임용대상에서 제외된 지원자에 대한 임용거부처분의 존부(단순 부작위인지 거부처분인지)
• 법규상·조리상 신청권이 없는 경우 거부처분의 처분성 인정 여부

2) 사실관계

• 원고는 제27회 사법시험에 합격하여 사법연수원 제18기 수습과정을 수료함
• 원고는 다른 지원자들과 함께 피고(법무부장관)에게 검사임용신청을 함
• 피고는 전형을 거쳐 일부 지원자들만 검사로 임용하고, 원고는 성적순위미달을 이유로 임용대상에서 제외함
• 피고는 임용대상에서 제외된 원고에 대해 형식상 별도의 임용거부 의사표시를 하지 않음
• 원고는 이 처분이 헌법 및 병역법 위배, 재량권 남용에 해당한다고 주장하며 취소소송 제기
• 원심(서울고등법원)은 임용권자가 임용하지 않는 것은 단순 부작위에 불과하고, 원고에게 임용을 요구할 법규상·조리상 권리가 없다는 이유로 소를 각하함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 임용거부처분의 존부

  • 동일한 신규임용 기회에 다수 지원자 중 일부만 임용할 경우, 임용대상자에 대한 임용결정은 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지님
  • 임용대상자에 대한 임용 의사표시는 동시에 제외자에 대한 임용거부의 소극적 의사표시를 포함하는 것으로 봄
  • 임용거부 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않더라도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때 효력 발생

• 임용거부처분의 처분성

  • 검사 임용여부는 임용권자의 자유재량 사항으로 원고에게 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없음
  • 그러나 법령상 명문규정이 없더라도, 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형 결과에 대한 응답(임용여부 응답)을 할 의무가 있음
  • 원고는 임용신청에 대해 임용여부의 응답을 받을 권리(응답신청권)가 있음
  • 응답 여부 자체는 임용권자의 편의재량 사항이 아님 (응답 없는 경우 부작위 위법확인 소구 가능)
  • 임용거부라는 응답 내용의 당부는 원칙적으로 사법심사 대상이 아니나, 재량권의 한계일탈이나 남용이 있는 때에는 항고소송 대상인 위법한 처분이 됨(행정소송법 제27조)
  • 임용권자에게는 재량권의 한계를 일탈·남용하지 않는 적법한 응답을 할 의무가 있고, 원고는 이에 대응하여 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있음
  • 원고는 이 응답신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대해 항고소송으로 취소를 구할 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 임용거부처분의 존부

• 법리: 임용대상자 선정·임용은 제외자에 대한 임용거부결정의 양면성을 지니고, 임용 의사표시는 제외자에 대한 소극적 거부 의사표시를 포함함
• 포섭: 피고가 일부 지원자만 검사로 임용 공표하고 원고에게 별도 의사표시를 하지 않았으나, 이는 단순 부작위가 아니라 원고에 대한 임용거부결정에 해당함. 원고가 이를 알았거나 알 수 있었을 때 효력 발생
• 결론: 임용거부처분이 존재함. 원심이 이를 단순 부작위로 본 것은 임용거부처분의 성질과 존재에 관한 법리를 오해한 위법임

쟁점 ②: 임용거부처분의 처분성(항고소송 대상 여부)

• 법리: 자유재량에 속하는 행위도 재량권 한계일탈·남용이 있으면 항고소송 대상(행정소송법 제27조). 법령상 명문규정이 없어도 조리상 응답신청권이 인정되는 경우 재량권 남용에 해당하는 거부처분은 취소소송 대상이 됨
• 포섭: 원고는 조리상 임용여부 응답을 받을 권리(응답신청권)가 있음. 원고는 이 사건 임용거부처분이 재량권 남용에 해당하는 위법한 처분이라고 주장하고 있으므로, 원심은 재량권 남용 여부를 본안에서 심리하여 인용·기각 여부를 가렸어야 함
• 결론: 이 사건 임용거부처분은 항고소송의 대상이 됨. 원심이 처분성이 없다는 이유로 각하한 것은 자유재량에 속하는 거부처분의 처분성에 관한 법리를 오해한 위법임

최종 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원에 환송

참조: 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누5825 판결