2010두14954 건축신고불가취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고가 '수리를 요하는 신고'인지, 아니면 '자기완결적 신고'인지 여부 (건축신고의 법적 성격)
• 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 국토계획법 제58조 제1항 제4호(주변 환경·토지이용실태와의 조화 요건)를 갖추지 못한 경우, 행정청이 수리를 거부할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 건축신고 수리거부처분의 적법성

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2) 사실관계

• 이 사건 토지(너비 약 3m)의 전 소유자(소외인)는 1991. 7.경 인접 토지(용인시 기흥구 ○○동 180-7, 180-8)상 다세대주택 건축허가를 위하여 이 사건 토지를 진입도로로 사용할 것을 승낙함
• 그 후 이 사건 토지는 아스팔트·콘크리트 포장된 상태로 약 17년 7개월간 다세대주택 거주자들이 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 옴
• 원고는 2006. 3. 7. 이 사건 토지를 경매절차에서 취득함
• 원고는 이 사건 토지 지상에 연면적 합계 100㎡ 이하 건물 신축에 관한 건축신고를 함 → 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따른 개발행위허가가 의제됨
• 피고(용인시 기흥구청장)는 2009. 3. 6. 건축신고 수리거부처분을 함 → 원고가 이 사건 건축신고 내용대로 건물을 신축하면 인근주민들이 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
건축법 제11조 제1항	건축물 건축·대수선 시 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가 필요
건축법 제11조 제5항(인·허가의제조항)	건축허가 시 개발행위허가 등 각 호의 인·허가를 받거나 신고한 것으로 의제
건축법 제14조 제1항	일정 규모 이내 건축물은 신고로 건축허가를 받은 것으로 봄(신고제)
건축법 제14조 제2항	인·허가의제조항을 건축신고에 준용
건축법 시행령 제11조 제3항, 제9조 제1항, 건축법 시행규칙 제12조 제1항 제2호	건축신고 시 인·허가의제사항 관련 법령에서 요구하는 신청서·구비서류 제출 의무화
국토계획법 제56조	개발행위허가 대상 규정
국토계획법 제58조 제1항 제4호	개발행위허가 기준 — 주변 환경·토지이용실태와의 조화 요건

판례요지

• 건축신고의 원칙적 형태: 건축법이 일정 규모 이내 건축물에 대하여 신고제를 채택한 취지는 건축행위 규제 완화 및 행정목적상 필요한 정보 파악·관리를 위한 최소한의 규제 부과에 있음. 따라서 원칙적으로 적법한 요건을 갖춘 신고를 하면 행정청의 수리 등 별도 조처 없이 건축행위를 할 수 있음(자기완결적 신고)

• 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고의 성격: 건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는 창구 단일화·절차 간소화·비용·시간 절감을 통한 국민 권익 보호에 있고, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건 심사를 배제하려는 것으로 보기 어려움. 이유:

  • 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적·취지·요건이 상이함
  • 인·허가의제사항 관련 법률 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로 행정청의 전문적·종합적 심사가 요구됨
  • 심사 배제 시 중대한 공익상 침해·이해관계인 피해 야기 및 관련 법률상 사전감독 규율체계 전반 붕괴 우려
  • 건축신고 시 인·허가의제사항 관련 법령의 신청서·구비서류 제출이 의무화되어 있는바, 이는 행정청으로 하여금 관련 요건을 심사하도록 하기 위한 취지로 볼 수밖에 없음
  • 따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는, 특별한 사정이 없는 한, 행정청이 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 '수리를 요하는 신고'임

• 개발행위허가 요건 미충족 시 수리거부 가능: 국토계획법 제58조 제1항 제4호에 따라 개발행위허가 기준인 주변 환경·토지이용실태와의 조화 요건을 갖추지 못한 경우, 행정청은 이를 이유로 수리를 거부할 수 있음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 건축신고의 법적 성격

• 법리: 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 행정청이 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 '수리를 요하는 신고'임

• 포섭: 이 사건 건축신고는 연면적 합계 100㎡ 이하 건축물의 신축에 관한 것으로서 건축법 제14조 제2항, 제11조 제5항 제3호에 의하여 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 건축신고에 해당함 → 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고이므로 '수리를 요하는 신고'에 해당함

• 결론: 이 사건 건축신고는 수리를 요하는 신고임. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 법리오해 없음

쟁점 2 — 수리거부처분의 적법성

• 법리: 국토계획법 제58조 제1항 제4호는 주변 지역의 토지이용실태·토지이용계획 등 주변 환경이나 경관과의 조화를 개발행위허가 기준으로 규정하고 있고, 이 기준을 갖추지 못한 경우 행정청은 수리를 거부할 수 있음

• 포섭: 이 사건 토지는 원래 소유자의 의사에 기하여 약 17년 7개월간 인근 다세대주택 거주자들의 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 사실이 인정됨. 원고는 경매절차에서 이 사건 토지를 취득할 당시 매각기일 공고내용·매각물건명세서 등의 방법으로 토지의 현황 확인이 경험칙상 당연히 예상되므로, 통행로로 제공되고 있는 사정을 용인하거나 적어도 알고서 취득하였다고 볼 수 있어 원래의 소유자와 마찬가지로 인근주민들의 통행을 수인하여야 할 여지가 있음. 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 현재의 토지이용실태가 위법하다고 판명되지 아니한 이상, 이 사건 건축신고 대상 건축물의 건축은 주변 지역의 토지이용실태 등과 조화를 이룬다고 보기 어려워 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 개발행위허가 기준을 갖추었다고 할 수 없음

• 결론: 이 사건 건축신고 수리거부처분은 적법함. 원심 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론은 정당함. 원고 상고 기각

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5) 소수의견

대법관 박시환, 대법관 이홍훈의 반대의견

• 요지: 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고도 자기완결적 신고로 보아야 하며, 종래 대법원 견해(적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축행위를 할 수 있고 행정청의 수리를 기다릴 필요 없음)를 그대로 유지하는 편이 합리적임

• 근거:

  • 신고제의 본질은 허가제보다 규제를 완화하여 국민의 자유권을 더 넓게 보장하는 데 있고, 수리로 비로소 상대적 금지가 해제되거나 권리가 부여되는 것이 아님
  • 행정절차법 제40조는 형식적 요건을 갖춘 신고서가 접수기관에 도달된 때 신고의 의무가 이행된 것으로 규정하고 있으며, 건축법에는 이 적용을 배제하는 특별 규정이 없음
  • 건축법 제14조 제1항은 '신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다'고 명확히 규정하고 있어 행정청의 판단·재량의 여지가 없음
  • 현행 건축법에는 외국환거래법·산지관리법 등과 달리 수리를 요하는 신고임을 명시하는 규정이 없고, 건축법 시행규칙 제12조 제2항은 행정청에게 실체적 요건 심사권한을 부여하고 있지 아니함
  • 건축신고에서는 건축법 제11조 제4항(건축위원회 심의를 거친 허가 거부 조항), 제11조 제6항(관계 행정기관 협의 조항)을 준용하지 않고 있으며, 1999. 2. 8. 개정으로 협의절차 준용규정이 삭제됨 → 다수의견의 핵심 논거 상실
  • 다수의견에 의하면 건축신고가 사실상 허가제와 동일해지고, 형식적 요건을 갖춘 신고 후 수리 없이 건축을 개시하면 형사처벌 대상이 될 수 있어 죄형법정주의·법치행정 원칙에 문제가 생김
  • 건축신고에 의한 인근주민의 권익 침해는 의제된 건축허가에 대한 취소소송 또는 민사상 상린관계 규정을 통하여 구제 가능하므로, 다수의견과 같은 무리한 해석론을 전개할 필요가 없음
  • 현행 건축법 규정의 문제점 해소는 입법적 해결이 선행되어야 함

다수의견에 대한 대법관 양승태, 대법관 김지형의 보충의견

• 신고의 법적 성격(자기완결적 신고 vs. 수리를 요하는 신고)은 법령의 목적·취지, 관련 규정의 합리적·유기적 해석, 신고행위의 성질 등을 고려하여 판단하여야 하고, 법령상 신고라는 용어를 사용하였다고 하여 일률적으로 강학상 본래의 신고로 단정할 수 없음
• 건축신고 시 인·허가의제사항 관련 신청서·구비서류 제출을 의무화한 것은 관련 요건 심사를 예정한 것임
• 인·허가의제조항의 준용 의미는 별도 인·허가절차 없이 건축신고 창구에서 일괄 심사 후 수리가 이루어지면 다른 법령에 의한 인·허가를 따로 받을 필요가 없다는 뜻이지, 인·허가의제사항에 대한 심사 자체를 배제하는 것이 아님
• 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보더라도 건축법상 실체적 요건 자체는 심사대상이 아니어서 건축허가와는 차이가 있으며, 구비요건·수수료·설계·공사감리 등에서 규제완화가 유지되므로 신고제와 허가제의 구별이 무의미해지는 것도 아님
• 건축 개시 전 단계에서 행정청이 인·허가 요건을 심사하여 사전 예방적으로 이해관계인·공익을 보호하는 것이 건축 개시 후 사후적 소송구제보다 합리적임

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참조: 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결