2019두38830 시정명령취소청구
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 영업장 건물이 수차례 변경된 상황에서 원고에게 식품위생법 제37조 제4항에 따른 영업장 면적 변경신고 의무가 존재하는지 여부
- 원고가 허위 내용으로 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 한 경우, 피고의 신고 수리로 제3건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 취득하였는지 여부
- 상수원보호구역·환경정비구역 내 단독주택(연면적 140.75㎡)에서 일반음식점영업을 위한 건축물 용도변경이 허가될 수 있는지 여부
소송법적 쟁점
- 원심이 변경신고 의무가 없다고 판단한 것이 법리 오해에 해당하는지 여부 (파기환송 쟁점)
2) 사실관계
- 소외 1은 1972. 3. 5. 이 사건 토지(남양주시 소재)에서 일반음식점영업허가를 받음(제1건물, 건축면적 28.80㎡)
- 소외 1은 1998. 11.경 제1건물을 철거하고 1999. 7.경 2층 건물(제2건물, 연면적 149.22㎡)을 신축·증축함
- 원고는 2015. 12.경 소외 1로부터 실제로는 제2건물에서의 영업을 양수하였음에도, 2015. 12. 10. 피고에게 마치 제1건물에서의 영업을 양수하여 영업소 명칭만 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 함
- 그 후 원고의 남편 소외 2가 제2건물을 철거하고 그 자리에 단독주택 용도의 제3건물(연면적 140.75㎡)을 신축하여 2016. 5. 13.경 사용승인을 받음
- 원고는 피고에게 다시 영업소 명칭만 변경하는 것처럼 영업소 명칭 변경신고를 한 다음 제3건물에서 일반음식점영업을 시작함
- 이 사건 토지는 수도법 제7조에 따른 상수원보호구역 및 상수원관리규칙 제14조에 따른 환경정비구역으로 지정되어 있음
- 피고는 2017. 5. 2. 영업장 면적 변경신고 의무 위반(식품위생법 제37조 제4항)을 이유로 식품위생법 제71조 제1항에 따라 시정명령을 함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 식품위생법 제37조 제4항 | 영업장 면적 등 중요한 사항 변경 시 시장 등에게 신고 의무 |
| 식품위생법 시행령 제25조 제1항 제8호, 제26조 제4호 | 일반음식점영업의 신고 및 변경신고 대상 사항 규정 |
| 식품위생법 제71조 제1항 | 영업자가 법을 지키지 아니한 경우 시정명령 의무 |
| 식품위생법 제39조 제1항, 제3항 | 영업양도에 따른 지위승계 신고 규정 |
| 건축법 제2조 제2항, 제19조 제2항 제1호 | 일반음식점은 제2종 근린생활시설 용도 건축물에서만 영업 가능 |
| 수도법 제7조 제4항 제1호 | 상수원보호구역 내 건축물 용도변경 등의 행위 허가 요건 |
| 상수원관리규칙 제15조 제2호 (라)목 | 환경정비구역 내 일반음식점 용도변경 허용 기준: 연면적 100㎡ 이하 |
판례요지
- 영업자 지위승계 신고 수리의 법적 성질: 지위승계 신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 사법상 영업양도 사실을 접수하는 행위에 그치지 않고, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정하는 행위로서 영업허가자 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위임(대법원 2011도6561 판결 참조)
- 따라서 양수인은 신고 당시를 기준으로 해당 영업 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물의 사용권원 확보 및 식품위생법 제36조의 시설기준 충족 요건을 모두 갖추었음을 소명하여야 함
- 신고의무 위반 영업 양수자의 의무: 영업장 면적 변경신고 의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속하면 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의 대상이 됨(대법원 2012두18882 판결 참조)
- 허위 신고 수리의 효력: 원고가 제1건물 영업만 양수·변경하는 것처럼 허위 신고를 하였고 피고가 제1건물 멸실 사정을 알지 못한 채 수리한 경우, 피고의 수리는 원고에게 제1건물에서 영업을 계속할 수 있는 지위를 설정한 것에 불과하고, 제2건물 또는 제3건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 취득한 것이 아님
- 변경신고 의무 존재 확인: 원고는 제3건물에서 영업장 소재지와 영업장 면적을 변경하고서도 변경신고를 하지 않았으므로 식품위생법 제37조 제4항의 변경신고 의무를 이행하지 아니하였고, 그 영업은 시정명령의 대상이 됨
- 용도변경 불가: 제3건물은 단독주택 용도로서 일반음식점 영업 불가 건축물임. 상수원보호구역 내 환경정비구역에서 주택을 일반음식점으로 용도변경하려면 연면적 100㎡ 이하이어야 하는데, 제3건물 연면적은 140.75㎡이므로 허가 대상에 해당하지 아니하여 변경신고를 하더라도 피고는 이를 수리할 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 허위 신고 수리를 통해 제3건물에서 적법 영업 지위 취득 여부
- 법리: 지위승계 신고 수리는 영업허가자 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이며, 수리를 통해 적법하게 영업할 수 있는 지위가 설정됨. 양수인은 적법 건축물 사용권원 등 요건 충족을 소명하여야 함
- 포섭: 원고는 제2건물에서의 영업을 양수하였음에도 제1건물 영업 양수 및 명칭 변경인 것처럼 허위 신고를 하였음. 피고는 제1건물 멸실을 알지 못한 채 수리하였으므로, 그 수리는 제1건물에서의 영업 지위를 설정한 것에 불과함. 마찬가지로 제3건물에서의 영업에 관하여도 원고는 영업소 명칭만 변경하는 것처럼 신고하였을 뿐, 제3건물에서 적법 영업 요건을 갖추었다는 소명 없이 신고하였으므로 피고의 수리로 제3건물에서 적법 영업 지위를 취득하지 못함
- 결론: 원고는 제3건물에서 적법하게 일반음식점영업을 할 수 있는 지위를 취득하지 못하였음
쟁점 ② 변경신고 의무 존재 여부
- 법리: 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고도 신고 없이 영업을 계속하면 시정명령 등 제재처분의 대상이 됨
- 포섭: 원고는 제1건물에서의 영업을 계속할 수 있는 지위만 취득한 상태에서 2016. 5.경부터 제3건물로 영업장 소재지와 면적을 변경하고도 이를 피고에게 신고하지 않았음
- 결론: 원고에게 식품위생법 제37조 제4항의 변경신고 의무 위반이 성립하고, 시정명령은 적법함
쟁점 ③ 상수원보호구역 내 용도변경 가부
- 법리: 환경정비구역에서 주택을 일반음식점으로 용도변경하려면 연면적 100㎡ 이하이어야 허용됨(상수원관리규칙 제15조 제2호 (라)목)
- 포섭: 제3건물은 단독주택 용도이고 연면적 140.75㎡로서 허용 기준(100㎡ 이하)을 초과함. 원고가 변경신고를 하더라도 피고는 이를 수리할 수 없음
- 결론: 제3건물에서의 적법한 일반음식점영업은 현행 법령상 허용 불가. 이 사건 시정명령은 적법함
최종 결론
원심은 원고에게 변경신고 의무가 없다고 판단하였으나, 이는 식품위생법상 영업자 지위승계 신고, 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음. 원심판결 파기, 서울고등법원으로 환송.
참조: 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결
