2017두74320 건축신고반려처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항이 1991년 전부 개정된 건축법 시행 후에도 실효되지 않고 효력을 유지하는지 여부
• 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당하는지 여부
• 건축신고가 관계 법령의 명시적 제한에 배치되지 않더라도 중대한 공익상 필요를 이유로 수리를 거부할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 항소심에서 처분청이 추가·변경한 처분사유와 당초 처분사유 사이에 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는지 여부
• 원심이 피고의 추가 주장을 본안전항변으로 단정하고 본안에서의 처분사유 추가·변경 허부를 판단하지 않은 것이 법리오해인지 여부

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2) 사실관계

• 분할 전 서울 동대문구 소재 대 566㎡ 토지는 1975. 3. 21. 4개 필지로 분할됨. 이 사건 토지(대 126㎡)를 제외한 나머지 3개 필지는 양도되어 그 지상에 단독주택이 건축됨
• 분필 무렵부터 이 사건 토지는 '사실상 도로'로서 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔으며, 지하에는 하수관로가 매설되어 있음
• 원고는 이 사건 토지의 이용상황을 알면서 이를 매수한 후, 2016. 8. 4. 2층 규모 주택 신축 건축신고서를 제출함
• 원고의 건축계획대로 주택이 건축될 경우: ②토지는 공로로의 통행로가 사라져 맹지가 됨, ①토지의 지상 주차장 출입 불가, ④토지의 지상 건물 보조출입문 출입 불가
• 피고(동대문구청장)는 2016. 8. 19. '이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당하여 건축을 허용할 수 없다'는 사유로 건축신고수리 거부처분을 함
• 제1심은 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당하지 않는다는 이유로 원고 청구 인용
• 피고는 항소하여 '인근 주민들의 통행에 제공된 사실상의 도로이므로 주택 건축은 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반한다'는 처분사유를 추가 주장함
• 원심(서울고등법원)은 피고의 추가 주장을 본안전항변(소권남용)으로 단정하여 본안에서의 처분사유 추가·변경 당부는 판단하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
건축법 제2조 제15호 (1975. 12. 31. 법률 제2852호)	'건축법상 도로'의 정의: 폭 4m 이상 + 관계 법령 고시 또는 시장·군수 위치 지정
구 건축법 부칙(1975. 12. 31.) 제2항	법 시행 당시 종전 규정에 의한 도로로서 개정 조항에 적합하지 않은 것도 도로로 봄(경과규정)
건축법 (1991. 5. 31. 법률 제4381호 전부 개정)	건축법상 도로의 요건을 재정의하면서 종전 부칙 제2항에 상응하는 경과규정을 두지 않음

판례요지

• [쟁점 1] 법률 전부 개정 시 종전 부칙 경과규정의 효력

  • 전부 개정 법률은 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지이므로, 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙의 경과규정도 모두 효력이 소멸됨
  • 다만, 전부 개정 법률에 계속 적용 규정이 있는 경우뿐 아니라, 그러한 규정이 없더라도 종전 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 볼 만한 예외적인 사정이 있으면 효력이 상실되지 않음
  • '특별한 사정' 존부 판단 기준: 종전 경과규정의 입법 경위·취지 / 전부 개정 법령의 입법 취지 및 전반적 체계 / 종전 경과규정 실효 시 법률상 공백 발생 여부 / 기타 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단

• [쟁점 2] 종전 부칙 제2항의 효력 유지 여부

  • 1991년 전부 개정 시 종전 부칙 제2항과 같은 경과규정을 두지 않은 것은, 당시 대부분의 도로가 시장·군수의 지정을 받게 됨으로써 경과규정 존치 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상 도로가 아닌 것으로 변경하려 한 취지가 아님
  • 종전 부칙 제2항이 실효된다고 보면, 이미 확정적으로 건축법상 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백 상태가 발생하고, 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지·건축물 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성에도 문제가 생김
  • 따라서 종전 부칙 제2항은 1991년 전부 개정 건축법 시행에도 실효되지 않는 '특별한 사정'이 있음

• [쟁점 3] 중대한 공익상 필요를 이유로 한 건축신고 수리 거부

  • 건축허가권자는 건축신고가 관계 법령의 명시적 제한에 배치되지 않는 경우에도, 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축신고의 수리를 거부할 수 있음

• [쟁점 4] 처분사유 추가·변경의 허용 기준

  • 항고소송에서 처분청이 당초 처분사유와 별개인 사실을 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않음
  • 다만, 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서는 처분사유를 추가·변경할 수 있음
  • 기본적 사실관계 동일성 판단 기준: 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여, 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부

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4) 적용 및 결론

쟁점 1·2: 이 사건 토지가 건축법상 도로에 해당하는지 여부

• 법리: 전부 개정 시 경과규정도 원칙적 실효, 단 '특별한 사정' 있으면 존속
• 포섭: 이 사건 토지가 1975년 이전부터 사실상 도로로 이용되어 왔으나, 1976. 2. 1. 이전에 폭 4m 이상이었거나 시장·군수가 위치를 지정하였다는 증거가 없음. 따라서 종전 부칙 제2항 적용 요건을 충족하지 못함
• 결론: 이 사건 토지는 건축법상 도로에 해당하지 않음. 원심의 이 부분 판단은 정당하며 법리 오해 없음 → 상고이유 제2점·제3점 기각

쟁점 3·4: 처분사유 추가·변경 허부 및 중대한 공익상 필요

• 법리: 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서 처분사유 추가·변경 가능; 중대한 공익상 필요가 있으면 건축신고 수리 거부 가능
• 포섭:
  • 당초 처분사유('건축법상 도로에 해당')와 항소심에서 추가된 처분사유('사실상 도로로서 주민 통행을 막으면 공익에 반함')는, 이 사건 토지의 이용현황이 '도로'이므로 주택 신축을 허용할 수 없다는 점에서 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일함 → 기본적 사실관계 동일성 인정
  • 이 사건 토지에 건물이 신축되면 ②토지는 맹지가 되고 ①·④토지의 출입도 차단되는 등 인근 주민들의 통행이 막히는 중대한 공익상 필요가 인정됨
  • 이러한 공익적 요청이 원고의 재산권 행사보다 훨씬 중요함
  • 원고는 이 사건 토지의 이용상황을 알면서도 매수한 점도 고려됨
• 결론: 피고가 원심에서 추가한 처분사유는 정당하여 이 사건 처분은 적법한 것으로 볼 여지가 있음. 그럼에도 원심이 피고의 추가 주장을 본안전항변(소권남용 주장)으로만 단정하고 본안에서의 처분사유 추가·변경 당부를 판단하지 않은 것은, 처분사유 추가·변경의 허용기준 및 중대한 공익상 필요에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음 → 원심 파기 환송

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참조: 대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결