[표준] 52. 행정행위의 개별적 유형 (1)：허가: 대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두9625 판결

2013두9625 건축불허가처분취소

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

원고는 임야 위에 봉안당(사설봉안시설) 건축허가를 신청함
신청 부지(이 사건 토지)는 임야로서 밤나무·소나무·아카시아나무·참나무 등 수목이 식재되어 있고, 입목축적이 김해시 평균 입목축적의 117.38%에 달함
58번 국도에서 봉안당에 이르는 진입로 중 일부 구간의 폭이 5m 미만으로, 사설봉안시설 설치기준(폭 5m 이상)을 충족하지 못함
이 사건 토지 주변에는 '봉림농공단지'가 형성되어 사방이 공장으로 둘러싸여 있음
김해시의 경우 2009년 현재 기존 봉안시설만으로 수요량을 충당하고도 봉안 가능 잔여 기수가 27,000여 기에 달함
피고(김해시장)는 공익상 필요를 이유로 건축허가(토지 형질변경·산지전용 수반)를 거부함
원심(부산고법)은 이 사건 처분을 위법하다고 판단하였으나, 대법원은 이를 파기·환송함

적용법령

조문	요지
국토계획법 제58조 제1항 제4호	개발행위허가는 주변 환경·경관과 조화를 이룰 경우에만 허가 가능
장사 등에 관한 법률 제15조 제4항	사설봉안시설 설치기준 위임 근거
장사 등에 관한 법률 시행령 제18조 제1항 [별표 3]	재단법인 설치 봉안묘의 경우 폭 5m 이상 진입로 마련 요건
김해시 구 도시계획조례 제20조 제2항 제1호·제2호	토지 형질변경허가 기준(입목축적, 평균 경사도 등)

판례요지

국토계획법에 따른 토지의 형질변경허가는 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 행정청에 재량권이 부여됨 → 형질변경을 수반하는 건축허가는 재량행위에 해당함
재량행위에 대한 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부만을 대상으로 함
재량권 일탈·남용 여부의 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 판단 대상으로 함 (대법원 2004두6181, 대법원 2009두19960 판결 참조)
이 사건 봉안당은 진입로 폭 미달로 사설봉안시설 설치기준을 충족하지 못함
주변이 공장으로 둘러싸여 있어 토지이용실태와의 조화가 어렵고, 산림훼손으로 자연환경·경관을 해칠 우려가 상당하며, 국토의 효율적 이용 측면에서도 부정적 영향이 예상됨
김해시 내 봉안 가능 잔여 기수가 27,000여 기에 달해 추가 봉안시설 필요성이 낮음
원고 주장의 입목축적·평균 경사도가 조례상 형질변경허가 기준에 배치되지 않는다는 사정을 고려하더라도, 피고의 거부 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없음

쟁점 1: 건축허가의 법적 성질

쟁점 2: 건축허가 거부처분의 위법성(재량권 일탈·남용)

법리: 재량권 일탈·남용 여부는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 기준으로 심사함
포섭:
- 진입로 폭이 5m 미만으로 법령상 사설봉안시설 설치기준 미충족
- 주변이 봉림농공단지 공장으로 둘러싸여 있어 주변 토지이용실태와 조화가 어려움
- 수목 식재 임야의 훼손으로 자연환경·경관을 해칠 우려 상당
- 김해시 내 봉안시설 공급이 이미 수요를 초과하여 국토의 효율적 이용 측면에서도 부정적
- 입목축적·경사도가 조례상 기준에 배치되지 않는다는 원고 주장은 위 공익상 필요에 비추어 거부 처분의 위법성을 인정할 근거가 되지 않음
결론: 피고의 건축허가 거부 처분에 사실오인이나 비례·평등 원칙 위배 등 재량권 일탈·남용의 위법이 없음 → 원심판결 파기, 사건 부산고등법원 환송

참조: 대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두9625 판결