2003두7606 형질변경허가반려처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 도시계획법 제21조 제2항 단서의 위임에 따른 구 도시계획법시행령 제21조 제3항 제2호 후단(기존 허가의 취소·철회 사유 규정)이 위임입법의 한계를 초과한 무효 규정인지 여부
• 개간허가취소처분이 수익적 행정행위 철회에 관한 재량권 한계를 일탈·남용하였는지 여부
• 개발제한구역 내 토지형질변경 등 허가신청에 대한 거부처분이 재량권 일탈·남용에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 환송 후 원심의 사실인정 및 법리 판단의 당부

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2) 사실관계

• 원고(○○○사령부 장교복지회)는 1971. 2. 3. 이 사건 임야에 대한 개간허가를 받아 벌채 후 수십 필지의 택지 형태로 분할하여 택지조성공사를 상당 부분 진행함
• 같은 해 7. 30. 해당 임야가 개발제한구역으로 지정됨으로써 택지로의 사용·수익이 전면 불가능하게 됨
• 피고(광명시장)는 개발제한구역 지정 목적에 현저히 지장을 초래한다는 이유로 이 사건 개간허가를 취소함
• 원고가 이 사건 임야에 택지를 조성하기 위하여 ① 토지형질변경등허가신청, ② 토지형질허가자변경신고, ③ 토석채취허가신청, ④ 산림형질변경허가신청을 하였으나 피고가 이를 모두 거부함
• 해당 임야(전체 43,482㎡) 상의 입목은 개간허가 이후 모두 벌채되었다가 경기도가 국비·도비를 들여 식재·추비·관리하였고, 입목도 90% 이상의 울창한 숲을 이루며 공설운동장·실내체육관 등 공원시설과 조화를 이루면서 인근 아파트·주택단지 주민들의 휴식처로 이용 중임
• 택지 조성 시 38,389㎡ 임목 지역에서 6,300그루 수목을 벌채하고 115,225㎡의 토석을 채취하는 대규모 형질변경이 불가피한 상황임

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 도시계획법 제21조 제2항	개발제한구역 내 건축물 건축·토지형질변경 등 원칙적 금지, 단 구역 지정 당시 허가받고 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의해 계속 시행 가능
구 도시계획법시행령 제21조 제3항	시장·군수는 개발제한구역 지정 목적상 필요 시 사업규모 축소·사업계획 변경 등 조정 또는 귀책사유 있는 공사시행자에 대한 허가 취소 가능
구 도시계획법시행령 제20조 제1·2항	개발제한구역 내 행위 허가 요건 및 절차 규정

판례요지

• 위임입법 한계 법리: 위임명령은 위임조항 하나만이 아닌 해당 법률의 전반적 체계·취지·목적, 규정형식·내용·관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여 예측가능성을 검토하여야 함(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001두5651 판결)

• 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단의 효력: 위임조항(법 제21조 제2항 단서)의 취지는 기성상태를 존중하여 조정권한을 인정하는 한편, 공사시행자의 귀책사유 등 사정변경 또는 개발제한구역 지정목적에 현저한 지장을 초래하는 중대한 공익상 필요가 있는 경우 기존 허가 자체의 철회·취소권한을 인정하는 것임. 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단은 위임조항이 예정한 범위 내에서 취소사유를 구체화하거나 행정행위 철회·취소이론상 가능한 것을 명시한 것에 불과하므로 위임입법의 한계를 초과한 무효 규정이 아님

• 수익적 행정처분 취소·철회의 한계: 수익적 행정처분을 취소·철회하는 경우에는 기득권 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하며, 공익상 필요보다 상대방이 받는 불이익이 막대한 경우에는 재량권 한계를 일탈한 것으로 위법(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결, 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결)

• 개발제한구역 내 예외적 허가의 성격: 개발제한구역 내 건축물 건축 등에 대한 예외적 허가는 재량행위에 속하므로 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 않는 한 재량권 일탈·남용이라 할 수 없음(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결, 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단의 위임입법 한계 초과 여부

• 법리: 예측가능성은 위임조항 단독이 아니라 법률 전반의 체계·취지·목적·관련 법규를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 함
• 포섭: 법 제21조 제2항 단서는 개발제한구역 지정 목적에 현저한 지장을 초래하거나 공사시행자의 귀책사유로 인한 경우 기존 허가의 철회·취소권한 인정을 예정하고 있음. 법시행령 제21조 제3항 제2호 후단은 이를 구체화한 것이거나 행정행위 철회·취소이론상 가능한 것을 명시한 것에 불과함
• 결론: 위임입법의 한계를 초과한 무효 규정이 아님. 이를 무효라 본 원심의 판단은 위임입법의 범위 및 한계에 관한 법리 오해임. 다만 아래 쟁점 ②의 재량권 일탈·남용 판단이 정당하므로 판결 결과에 영향 없음

쟁점 ② 개간허가취소처분의 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 수익적 행정처분 취소·철회 시 중대한 공익상 필요와 상대방 불이익을 비교·교량하여야 하며, 불이익이 막대하면 재량권 한계를 일탈한 위법이 됨
• 포섭: 원고는 1971년 허가를 받아 상당 부분 공사를 진행하던 중 개발제한구역으로 지정됨으로써 택지로의 사용·수익이 전면 불가능하게 되었고, 인근 토지 상당 부분이 이미 개발되어 있어 형평성 문제도 제기됨. 개간허가 취소로 얻는 공익에 비하여 원고가 입는 재산권 침해 등 불이익이 너무 커 헌법상 비례의 원칙에 위반될 소지가 있음
• 결론: 원심의 사실인정 및 재량권 일탈·남용 판단 정당. 피고의 상고이유 이유 없음

쟁점 ③ 토지형질변경 등 각 허가신청 거부처분의 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 개발제한구역 내 예외적 허가는 재량행위이므로 사실오인, 비례·평등원칙 위배, 목적위반이 없는 한 재량권 일탈·남용이라 할 수 없음
• 포섭: ① 이 사건 임야 상의 입목은 경기도가 국비·도비로 식재·관리하여 입목도 90% 이상의 울창한 숲을 이루며 인근 공원시설과 조화를 이루면서 주민 휴식처로 이용되고 있음. ② 택지 조성 시 6,300그루 수목 벌채 및 115,225㎡ 토석 채취의 대규모 형질변경이 불가피하여 인근 산림지역에 심각한 영향이 예상됨. ③ 개발제한구역의 지정 목적(도시의 무질서한 확산 방지, 자연환경 보전, 건전한 생활환경 확보)에 비추어 거부처분에 사실오인 또는 목적 위반이 없음. ④ 원고는 법시행령 제21조 제1항 소정의 조정신고를 통하여 개발제한구역 지정 목적에 위반되지 않는 범위에서 택지 조성이 가능하므로 비례·평등원칙 위배라 하기도 어려움
• 결론: 각 거부처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없음. 이와 달리 재량권 일탈·남용을 인정한 원심에는 개발제한구역 내 토지형질변경 등 허가에 관한 법리 오해의 위법이 있어 파기·환송

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참조: 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결