2017두38874 사증발급거부처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 법무부장관의 입국금지결정이 항고소송의 대상인 '처분'에 해당하는지 여부 (처분성 인정 여부)
• 상급행정기관의 내부 지시(입국금지결정)가 사증발급 거부처분의 적법성을 담보하는지 여부
• 재외동포에 대한 사증발급이 재량행위인지 여부 및 재량권 불행사의 위법성
• 13년 7개월 전 입국금지결정만을 이유로 한 사증발급 거부처분의 비례원칙 위반 여부

소송법적 쟁점

• 외국국적동포인 원고의 사증발급 거부처분 취소소송에서의 원고적격 (법률상 이익) 존부
• 외국인 사증발급 거부처분에 대한 행정절차법 제24조(처분서 작성·교부) 적용 여부

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2) 사실관계

• 원고는 1976. 12. 15. 대한민국에서 출생하였으나, 2002. 1. 18. 미국 시민권을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실한 외국국적동포임
• 병무청장은 2002. 1. 28. 법무부장관에게 '원고가 병무청장의 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권 취득으로 사실상 병역의무를 면탈하였다.'며 재외동포 자격 입국 시 영리활동 금지 또는 입국 금지 요청함
• 법무부장관은 2002. 2. 1. 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호, 제8호에 따라 원고의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 '출입국관리정보시스템'에 입력하였으나 원고에게 통보하지 않음 (이하 '이 사건 입국금지결정')
• 원고는 2015. 8. 27. 피고(주로스엔젤레스총영사관 총영사)에게 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급을 신청함
• 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지에게 전화로 '입국규제대상자에 해당하여 사증발급 불허'를 통보하고 여권 및 신청서를 반환하였을 뿐, 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성·교부하지 않음 (이하 '이 사건 사증발급 거부처분')
• 소송에서 피고가 밝힌 거부처분 사유는 2002년의 입국금지결정이 있었다는 점뿐임

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제2조 제1항 제1호	항고소송 대상인 '처분 등'의 정의
출입국관리법 제11조 제1항 제3호·제4호	법무부장관의 외국인 입국금지 요건
출입국관리법 시행규칙 제9조의2	재외공관장의 사증발급 심사·확인 요건
재외동포법 제5조 제1항·제2항	외국국적동포에 대한 재외동포체류자격 부여 및 제외사유
행정절차법 제24조 제1항	처분의 문서주의 원칙
행정절차법 제3조 제2항 제9호	외국인 출입국에 관한 사항의 행정절차법 적용 제외

판례요지

• 입국금지결정의 처분성 부정

  • 처분 성립은 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하여 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 인정됨
  • 이 사건 입국금지결정은 그 정보를 내부전산망 '출입국관리정보시스템'에 입력하여 관리한 것에 불과하고, 행정의사가 공식적 방법으로 외부에 표시된 것이 아님 → 항고소송 대상인 '처분'에 해당하지 않음
  • 원심이 인용한 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두5992 판결은 이미 입국한 외국인에게 입국금지결정을 통보한 사안으로서 이 사건에 원용 부적절

• 내부 지시와 사증발급 거부처분의 적법성

  • 입국금지결정은 재외공관장 등에 대한 법무부장관의 내부 지시로서 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐, 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력 없음
  • 처분청이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되지 않으며, 처분 적법 여부는 헌법·법률, 대외적 구속력 있는 법령, 비례·평등원칙에의 적합 여부로 판단해야 함

• 원고적격

  • 원고는 대한민국에서 출생하여 오랜 기간 대한민국 국적을 보유·거주한 사람으로 대한민국과 실질적 관련성이 있음
  • 재외동포법이 재외동포의 대한민국 출입국과 법적 지위 보장을 목적으로 특별히 제정·시행 중이므로, 원고는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정됨

• 행정절차법 제24조 위반

  • '외국인의 출입국에 관한 사항'이라 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것이 아니고, 행정절차법의 적용이 제외되는 사항은 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항만 해당함
  • 사증발급 신청 거부처분은 처분서 작성·교부가 불필요하거나 곤란한 경우에 해당한다고 일률적으로 단정하기 어려움 (일부 재외공관은 거부처분서 작성·교부 또는 인터넷 확인 허용 실시)
  • 출입국관리법령에 사증발급 거부처분서 작성에 관한 별도 규정이 없으므로 행정절차법 제24조에 정한 절차를 '행정절차에 준하는 절차'로 대체할 수도 없음
  • 전화 통보 및 서류 반환만으로 한 거부처분은 행정절차법 제24조 제1항 단서('신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우')에도 해당하지 않음 → 행정절차법 제24조 제1항 위반

• 재량행위 및 재량권 불행사

  • 재외동포에 대한 사증발급은 재량행위이며, 입국금지사유 또는 재외동포법 제5조 제2항의 제외사유가 있어 국내 체류 불허로 달성되는 공익이 불이익보다 큰 경우 사증을 발급하지 않을 재량이 인정됨
  • 행정청이 재량권이 없다고 오인한 나머지 공익과 불이익의 비교형량 없이 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당하여 취소사유가 됨
  • 비례원칙은 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되고, 행정목적 수단은 유효·적절·최소침해를 갖추어야 하며 침해가 의도하는 공익을 능가해서는 안 됨
  • 피고는 다음 사정을 고려하여 재량권을 행사했어야 함:
    • 출입국관리법은 강제퇴거 후에도 원칙적으로 5년간만 입국금지를 정하고 있을 뿐임
    • 이 사건 사증발급 거부처분 당시 재외동포법 제5조 제2항은 병역기피 목적으로 외국국적을 취득한 경우에도 38세가 된 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 재외동포체류자격 부여 제한 불가
    • 재외동포법은 재외동포의 대한민국 출입국·체류 제한을 완화하여 관계 단절 방지를 목적으로 제정된 것으로서 기한의 정함 없는 입국금지는 법령 근거 없는 한 신중을 기해야 함
    • 입국금지로부터 13년 7개월이 경과한 이 사건에서 비례원칙 위반 여부에 대한 별도 판단 필요

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 입국금지결정의 처분성

• 법리: 처분은 행정청이 행정의사를 공식적 방법으로 외부에 표시하여 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받는 시점에 성립함
• 포섭: 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 내부전산망 '출입국관리정보시스템'에 입력·관리된 것에 불과하고, 원고에게 통보조차 이루어지지 않아 행정의사가 공식적 방법으로 외부에 표시된 것으로 볼 수 없음
• 결론: 입국금지결정은 항고소송의 대상인 '처분'에 해당하지 않으므로, 공정력·불가쟁력이 발생하지 않고 이를 인정한 원심은 법리 오해의 잘못이 있음

쟁점 ② 내부 지시에 따른 사증발급 거부처분의 적법성

• 법리: 상급행정기관의 지시는 행정조직 내부에서만 효력이 있을 뿐, 처분이 상급기관 지시를 따랐다 하여 적법성이 보장되지 않음. 처분 적법 여부는 헌법·법률, 비례·평등원칙에의 적합 여부로 판단해야 함
• 포섭: 이 사건 입국금지결정은 재외공관장에 대한 법무부장관의 내부 지시에 해당하나, 피고가 그 지시에 구속된 나머지 다른 사정을 전혀 고려하지 않고 사증발급 거부처분을 한 것
• 결론: 입국금지결정에 단순히 따른 것이라 하여 사증발급 거부처분의 적법성이 보장되지 않으며, 원심의 판단은 법리 오해임

쟁점 ③ 원고적격

• 법리: 취소소송의 원고적격은 처분의 근거 법률에 따라 보호되는 직접적·구체적 이익이 있는 경우에 인정됨
• 포섭: 원고는 대한민국에서 출생·거주하며 대한민국 국적을 오랜 기간 보유한 자이고, 재외동포법은 재외동포의 대한민국 출입국과 법적 지위 보장을 특별히 목적으로 함
• 결론: 원고는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되므로, 피고의 원고적격 부존재 주장은 이유 없음

쟁점 ④ 행정절차법 제24조 위반

• 법리: '외국인의 출입국에 관한 사항'이라 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것이 아니며, 처분서 작성·교부 의무를 위반한 처분은 중대·명백한 하자로 무효에 이를 수 있음
• 포섭: 피고는 원고의 아버지에게 전화로만 통보하고 처분서를 작성·교부하지 않았고, 출입국관리법령에 별도 절차 규정도 없어 행정절차에 준하는 절차로 대체할 여지도 없으며, '신속 처리 필요 또는 사안 경미'에도 해당하지 않음(6일간 심사 후 처분)
• 결론: 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항 위반의 하자가 있음

쟁점 ⑤ 재량권 불행사 및 비례원칙 위반

• 법리: 재량행위에서 행정청이 재량권이 없다고 오인하여 공익·불이익 비교형량을 전혀 하지 않은 경우 재량권 불행사로서 재량권 일탈·남용에 해당함
• 포섭: 피고는 입국금지결정이 있었다는 사실만으로 사증발급을 거부하고, ① 출입국관리법상 원칙적 입국금지 기간(5년) 경과 여부, ② 재외동포법 제5조 제2항의 38세 이후 체류자격 부여 가능성, ③ 13년 7개월의 시간 경과, ④ 재외동포법의 개방적·포용적 취지 등 아무런 사정을 고려하지 않음
• 결론: 피고의 사증발급 거부처분은 재량권 불행사로서 재량권 일탈·남용에 해당하는 위법이 있음

최종 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원 환송

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참조: 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결