2011두10584 부정당업자제재처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공공기관법 제39조 제3항의 위임 범위 내에서 부령(공기업·준정부기관 계약사무규칙 제15조 제1항)이 처분 요건을 완화·확대하여 규정한 경우 법규명령으로서 대외적 구속력이 인정되는지 여부
• 공공기관법 제39조 제2항의 입찰참가자격 제한 요건인 '공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백'한 경우에 해당하는지 여부
• 발주자 소속 감독관의 강요에 의한 금품 공여 행위가 공공기관법상 입찰참가자격 제한 처분 요건을 충족하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 이 사건 공사의 발주자인 피고(한국토지주택공사) 소속 현장 감독관 소외 1은 시공사인 원고가 자신의 요구를 거절하지 못한다는 사정을 이용하여, 원고 측 현장소장 소외 2에게 아는 업체를 공사에 참여시켜 달라거나 금품을 달라는 요구를 수차례 함
• 소외 2는 처음에는 거절하다가 원활한 공사 진행을 위해 개인 돈을 마련하여 소외 1에게 두 차례에 걸쳐 합계 200만 원을 교부함
• 소외 2는 배임수재죄로 기소유예 처분을 받았고, 소외 1은 배임수재죄 및 다른 업체 대표로부터 7회에 걸쳐 합계 1,000만 원 상당 뇌물수수죄 등으로 유죄 판결을 받음
• 원고는 이 사건 공사를 예정대로 모두 완료하고 피고로부터 준공검사를 받았으며, 약정 공사대금도 모두 지급받음. 부실공사 등 다른 위법 문제는 없었음
• 원고의 연 평균 수주액은 약 1조 7,400억 원이며, 이 사건 처분으로 인한 입찰참가자격 제한 기간 동안의 산술적 수주액 손실은 약 2,100억 원 이상에 달함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항	공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해 2년 범위 내에서 입찰참가자격을 제한할 수 있음
공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제3항	입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정함
공기업·준정부기관 계약사무규칙 제15조 제1항	경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합한 자에 대해 1개월 이상 2년 이하 입찰참가자격을 제한하여야 함
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항	경쟁의 공정한 집행 등을 해칠 염려가 있는 경우 입찰참가자격을 제한하여야 함(기속규정)

판례요지

• 부령의 법규명령성 여부: 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우, 그 부령은 행정청 내부의 사무처리 기준으로서 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력이 없음(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4928 판결 참조)

  • 법규성 없는 규칙에 위배된다 하여 처분이 곧 위법하게 되지 않으며, 그 규칙 요건에 부합한다고 하여 반드시 적법한 처분도 아님
  • 처분의 적법 여부는 법규성 있는 관계 법령을 기준으로 판단하여야 함

• 이 사건 규칙 조항의 대외적 구속력 부정: 공공기관법 제39조 제3항이 부령에 위임한 것은 '입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항', 즉 제한 기간의 정도·가중·감경에 관한 사항임. 처분의 요건까지 위임한 것이 아님

  • 이 사건 규칙 조항이 공공기관법상 요건('해칠 것이 명백')보다 완화된 요건('해칠 우려가 있거나 부적합')을 규정한 것은 상위법령의 위임 없이 처분대상을 확대한 것이므로, 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하고 대외적 구속력 없음

• 공공기관법과 국가계약법의 차이: 국가계약법은 침해의 '염려'나 '부적합'으로 요건이 넓으나 기속규정인 반면, 공공기관법은 '명백'한 경우로 요건이 더 제한적이면서도 재량규정임. 행위 태양이 동일해도 국가계약법 적용 시에는 제한되지만 공공기관법 적용 시에는 제한되지 않는 경우를 법률이 이미 예정하고 있음

• 처분요건 해당 여부: 금원 지급의 경위(감독관의 강요), 금액 정도(200만 원), 그로 인한 영향(공사 이행에 문제 없음), 공공기관법의 목적 및 입찰참가제한 규정의 취지 등을 종합하면, 이 사건 행위로 인해 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 '명백'하다고 하기 어려움

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 이 사건 규칙 조항의 법규성

• 법리: 법령의 위임 없이 처분 요건을 변경·완화한 부령은 대외적 구속력이 없는 행정명령에 불과하며, 처분의 적법 여부는 법규성 있는 상위법령을 기준으로 판단하여야 함
• 포섭: 공공기관법 제39조 제3항이 부령에 위임한 범위는 '제한기준 등에 관하여 필요한 사항', 즉 제한 기간·가중·감경에 한정됨. 그런데 이 사건 규칙 조항은 공공기관법의 '명백'한 요건을 '해칠 우려가 있거나 부적합'으로 완화하여 처분대상을 확대하였으므로, 이는 상위법령의 위임 범위를 벗어나 처분 요건 자체를 변경한 것임
• 결론: 이 사건 규칙 조항은 대외적 구속력이 없는 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과함

쟁점 ② 공공기관법상 입찰참가자격 제한 처분요건 충족 여부

• 법리: 공공기관법 제39조 제2항의 처분 요건은 '공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백'한 경우이며, 이는 재량규정임
• 포섭: ① 금원 지급은 감독관 소외 1의 수차례에 걸친 강요에 의해 이루어진 것이고, ② 지급 금액은 200만 원으로 소액이며, ③ 원고는 이 사건 공사를 예정대로 완료하고 준공검사를 통과하였으며 부실공사 등 다른 위법 문제도 없었음. ④ 반면 처분 시 원고의 입찰참가자격 제한으로 인한 수주액 손실은 산술적으로 약 2,100억 원 이상에 이름. 이러한 사정들을 공공기관법의 목적(경영합리화·대국민서비스 증진) 및 입찰참가제한 규정의 취지에 비추어 보면, 이 사건 행위로 인해 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 '명백'하다고 인정하기 어려움
• 결론: 이 사건 부정당업자제재처분은 공공기관법상 처분 요건을 충족하지 못하여 위법함. 피고의 상고를 기각함

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참조: 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결