92누1728 과징금부과처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 보존음료수제조업 허가에 붙은 "전량수출 또는 주한외국인 판매에 한함" 조건이 법정부관인지 여부
• 위 조건의 근거가 된 보건사회부고시(1985.3.11. 제85-17호)가 법규명령의 성질을 갖는지 여부
• 위 고시가 헌법상 직업의 자유(헌법 제15조), 행복추구권(헌법 제10조), 환경권(헌법 제35조 제1항)을 침해하여 위헌·무효인지 여부
• 위 고시가 무효인 경우 이를 전제로 한 과징금부과처분의 적법 여부
• 보존음료수 일반세균 기준치 초과를 이유로 한 과징금 부과가 재량권 일탈·남용에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 위헌·무효인 법령에 근거한 행정처분의 위법성 인정 가능 여부

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2) 사실관계

• 원고들은 피고(보건사회부장관)로부터 1976.1.23.부터 1987.6.23. 사이에 각각 "전량수출 또는 주한외국인에 대한 판매에 한함"이라는 조건하에 보존음료수제조업 허가를 받음
• 원고들은 1990.7.경 위 허가조건을 위반하여 제조한 보존음료수를 내국인에게 판매하다 적발됨
• 원고 산수음료주식회사 및 원고 주식회사 고려종합은 1990.6.경 실시된 수질검사에서 허용기준치(1ml당 100마리 이하)를 초과하는 일반세균이 검출됨
• 피고는 1990.8.30. 원고들 각각에 대하여 영업정지 4월에 갈음하는 이 사건 과징금부과처분을 함
• 원심은 허가조건이 법정부관으로서 적법하고, 위 고시가 헌법에 위배되지 않는다고 판단하여 원고들 청구를 기각함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제10조	행복추구권 보장
헌법 제15조	직업선택의 자유 보장
헌법 제35조 제1항	건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리 보장
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 요건 및 한계 (법률에 의할 것, 본질적 내용 침해 금지)
구 식품위생법 제23조의3 제4호 (현행 제24조 제1항 제4호)	공익상 허가제한 필요 영업을 보건사회부장관이 지정하는 경우 허가 불허
식품제조영업허가기준(보건사회부고시 제85-17호) 제2조 제4호, 제1조 제6호	보존음료수제조업을 허가제한영업으로 지정, 전량수출·주한외국인 판매 목적인 경우에만 예외적 허가 허용
식품위생법 제7조 제1항·제4항, 제58조	수질기준 고시 권한, 기준 미달 식품 판매 제한, 위반 시 허가취소 등 처분 가능

판례요지

• 고시의 법규명령성: 위 고시는 법의 규정내용을 실질적으로 보충하면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 성질을 가짐 (대법원 1987.9.29. 선고 86누484 판결; 1988.5.10. 선고 87누1028 판결 참조)

• 법정부관의 성질: 허가에 붙은 "전량수출 또는 주한외국인 판매에 한함" 조건은, 법규명령인 위 고시에 따라 직접 지게 되는 의무를 확인하는 것에 불과한 법정부관으로서, 행정청의 의사에 기한 본래 의미의 부관이 아님. 따라서 부관에 관한 목적한계·비례·평등의 한계일탈 문제는 발생하지 않음

• 위헌성 판단 기준: 위 고시가 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 경우에는 효력이 없고, 이를 전제로 한 제재적 행정처분도 위법함. 기본권 제한의 합헌성 판단에 있어서는 제한의 목적, 필요성, 수단의 상당성(비례원칙), 제한으로 인한 불이익과 달성 공익의 균형을 검토하여야 함

• 직업의 자유 제한의 정도: 위 고시는 형식적으로는 직업활동의 자유만을 제한하는 것처럼 보이나, 보존음료수 잠재적 판매시장의 거의 대부분(해외수출량이 1987년 기준 총생산량의 1.3%에 불과)을 폐쇄하는 것이어서 실질적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것과 다를 바 없는 중대한 제한임. 또한 국내판매를 완전히 금지하여 어떠한 예외도 인정하지 않는 절대적 제한임

• 위화감 방지 목적의 부당성: 보존음료수 국내판매 허용 시 소득계층간 위화감이 조성된다는 것은, 사회적으로 중대한 불안이 야기되는 등의 특별한 사정이 없는 한 법률로 규제할 성질의 것이 아님. 오히려 보존음료수를 주한외국인에게만 판매 허용하는 것이 위화감을 더 조성할 수 있음

• 식수공급행정 혼란 방지 목적의 비례성 결여: 수돗물에 대한 국민의 불안감은 보존음료수 국내판매 자체에서 비롯된 것이 아니라 수돗물의 질을 믿지 못하는 데서 비롯되는 것이므로, 보존음료수 국내판매와 수돗물에 대한 불안감 사이의 연관성이 인정되지 않음. 설령 연관성이 있다 하더라도, 수돗물의 질 향상 또는 객관적 정보 제공이 근본적 해결책이고 보존음료수 국내판매 금지만으로는 불안감이 근본적으로 해소되지 않아 필요하고 적절한 수단이라 할 수 없음

• 행복추구권 침해: 마시고 싶은 음료수를 자유롭게 선택할 수 있는 것은 행복추구권의 중요한 내용을 이룸. 위 고시가 보존음료수 국내판매를 금지함으로써 국민의 음료수 선택권을 간접 제한하는 결과를 초래하는 것은, 공익 목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정하더라도 행복추구권 제한으로 국민이 입는 손실이 더 크므로 허용될 수 없음

• 환경권과의 관계: 헌법 제35조 제1항의 환경권에 비추어, 국가는 수돗물에 대한 불안감이 해소되기 어렵다면 국민으로 하여금 다른 음료수를 선택할 수 있게 하여야 할 당연한 책무가 있음. 보존음료수 국내판매만을 금지하고 그 책임을 보존음료수에 전가하며 국민에게 수돗물만을 마시도록 간접 강제하는 것은 부당함

• 결론: 위 고시 중 보존음료수 국내판매 금지 부분은 헌법상 보장된 직업의 자유와 행복추구권을 침해하여 위헌·무효임. 따라서 무효인 위 고시가 유효임을 전제로 한 과징금부과처분은 위법함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 고시의 법규명령성 및 법정부관 해당 여부

• 법리: 법의 규정내용을 실질적으로 보충하면서 결합하여 대외적으로 구속력 있는 고시는 법규명령의 성질을 가짐. 법규명령에 근거하여 직접 지게 되는 의무를 허가조건으로 명시한 것은 법정부관으로서 본래 의미의 부관이 아님
• 포섭: 위 고시는 구 식품위생법 제23조의3 제4호에 따라 허가제한영업을 지정할 권한에 근거하여 발하여진 것으로, 원고들은 위 고시의 법규명령적 효력에 의해 직접 국내판매 금지 의무를 지게 됨. 허가에 붙은 조건은 이를 확인하는 것에 불과한 법정부관
• 결론: 부관에 관한 일반 원칙(목적한계·비례·평등) 위반 주장은 이유 없음

쟁점 ② 위 고시의 위헌성 및 과징금부과처분의 적법 여부

• 법리: 직업활동의 자유를 실질에 있어 직업선택의 자유를 제한하는 것과 다를 바 없을 정도로 크게 제한하는 경우, 개인의 자유보다 우월한 매우 중요한 공공의 이익 보호를 위해 필요하다고 인정되는 경우에만 합헌적으로 볼 수 있음
• 포섭: ① 보존음료수 해외수출량이 총생산량의 1.3%에 불과하여 잠재적 판매시장 거의 전부를 폐쇄하는 절대적·중대한 제한임. ② 위화감 방지 목적은 정당한 공익 목적이 될 수 없음. ③ 식수공급행정 혼란 방지 목적은 정당성이 인정될 수 있으나, 수돗물 불안감은 수돗물 질에 대한 불신에서 비롯된 것이어서 보존음료수 국내판매와 연관성이 인정되지 않고, 설령 연관성이 있더라도 수돗물 질 개선 등 덜 제한적인 수단이 있음에도 국내판매를 완전 금지하는 것은 수단의 적합성·필요성을 결여함. ④ 국민의 음료수 선택권(행복추구권) 제한으로 인한 손실이 달성 공익보다 크고, 국가는 환경권(헌법 제35조 제1항)상 다른 음료수 선택을 가능하게 할 책무가 있음
• 결론: 위 고시는 직업의 자유 및 행복추구권을 침해하여 위헌·무효. 이를 전제로 한 이 사건 과징금부과처분은 위법하여 원심판결 파기 환송

쟁점 ③ 일반세균 기준치 초과에 따른 과징금 부과의 재량권 일탈·남용 여부

• 이 쟁점은 ① ②의 쟁점에 관한 판단에 의해 원심파기 환송이 결정되었으므로 상고이유 나머지 부분은 판단하지 않음 (본문에 명시)

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참조: 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결