2004헌바12 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상: 구 국가공무원법(1997. 12. 13. 법률 제5452호로 개정되고, 2004. 3. 11. 법률 제7187호로 개정되기 전의 것) 제73조의2 제1항 제4호
• 재판의 전제성: 당해 사건(대법원 2003두13151 직위해제처분취소) 계속 중, 위 조항의 위헌 여부가 재판 결과에 영향을 미침
• 위헌제청신청 기각: 대법원이 위헌제청신청(2003아40)을 기각하자 기각결정 통지 이후 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 청구

본안 판단

• 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항)에 위배되는지 여부
• 이 사건 법률조항이 공무담임권(헌법 제25조)을 침해하는지 여부
• 이 사건 법률조항이 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항)에 위배되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 처 백○순을 존속폭행죄로 고소하였고, 역으로 고소를 당함
• 전주지방검찰청 검사가 청구인을 무고죄·폭력행위등처벌에관한법률위반죄·상해죄로 기소함
• 전주지방법원은 무고죄 및 상해죄를 인정하여 징역 10월을 선고함
• 전라북도지방경찰청장은 징역형 선고를 받은 경찰관이 일선에서 계속 근무하는 것이 경찰공무원 복무특성상 합당하지 않다는 판단 하에, 구 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호에 기하여 청구인을 직위해제함(이 사건 처분)
• 항소심에서 무고의 점 무죄, 상해의 점만 유죄(벌금 200만 원) 선고됨에 따라 전라북도지방경찰청장은 청구인에 대해 복직 발령함
• 청구인이 행정소송(1심·항소심 기각) 계속 중 대법원에 상고하면서 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구함

당사자 주장

• 청구인: 확정판결 전 기소만을 이유로 직위해제 가능하게 한 조항이 무죄추정의 원칙 위배, 직업선택의 자유 과도한 침해, 징계와 실질이 같음에도 적법한 절차 없이 처분 가능하여 적법절차원칙 위배
• 법원(위헌제청신청 기각결정 요지): 직위해제는 잠정적·가처분적 성격, 임용권자에게 재량을 부여하여 구체적 사정을 고려하도록 하고 있으므로 합헌적 운용 가능; 무죄추정의 원칙·비례의 원칙·직업선택의 자유 침해 아님
• 행정자치부장관: 직위해제는 공무집행의 공정성 및 국민의 신뢰 저해 방지와 공무원 신분 보호를 위한 잠정적 제도로서 비례원칙에 위배되지 않음; 유·무죄를 추정하여 내리는 처분이 아니므로 무죄추정의 원칙 위배 없음
• 전라북도지방경찰청장: 이 사건 처분은 기소 이후 1심 징역형 선고, 무기 휴대 경찰관의 복무 특수성 등 여러 사정을 감안하여 내린 것으로 자의적 판단 아님; 소청심사·행정소송으로 구제 가능

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호	임용권자는 형사사건으로 기소된 자(약식명령이 청구된 자 제외)에 대하여 직위를 부여하지 아니할 수 있음
구 국가공무원법 제73조의2 제2항	직위해제 사유가 소멸된 때에는 임용권자가 지체없이 직위를 부여하여야 함
구 국가공무원법 제75조	임용권자는 직위해제처분 시 처분사유를 기재한 설명서를 당해 공무원에게 교부하여야 함
헌법 제25조	공무담임권 — 모든 국민이 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가짐
헌법 제27조 제4항	무죄추정의 원칙 — 형사피고인은 유죄판결이 확정될 때까지 무죄로 추정됨
헌법 제12조 제1항	적법절차원칙 — 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니함
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 입법적 한계 — 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 가능, 본질적 내용 침해 금지

결정요지

(1) 직위해제 제도의 의의

• 직위해제란 공무원으로서 신분을 보유하면서 직위담당을 해제하는 처분임
• 유죄의 확정판결을 받아 당연퇴직되기 전 단계에서 형사소추를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로, 이를 사전에 방지하고자 하는 잠정적이고 가처분적 성격을 가진 제도임

(2) 공무담임권의 보호영역

• 공무담임권이란 입법부·집행부·사법부는 물론 지방자치단체 등 국가·공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말함
• 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미함
• 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함됨

(3) 과잉금지원칙 심사 — 공무담임권 침해 여부

• 헌법 제25조는 입법자에게 넓은 입법형성권을 인정하지만 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 입법적 한계를 넘는 지나친 것이어서는 아니 됨

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 형사소추를 받은 공무원의 직무담당을 잠정적으로 해제하여 공직 및 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 해할 위험을 예방하는 것은 정당한 공익이고, 직위해제는 이를 실현하는 적합한 수단임

• 침해의 최소성: 이 사건 법률조항은 형사사건으로 기소된 공무원의 직무집행을 형사확정판결이 있을 때까지 잠정적으로 제한하는 규정임. 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 자의적으로 직위해제 가능한지 의문이 있을 수 있으나, 이 사건 법률조항은 어디까지나 구체적이고 개별적 사정을 고려하여 임용권자가 입법목적에 맞게 직위해제 여부를 결정하도록 한 것이지 공직 및 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 해할 위험이 없는 경우까지 허용하는 규정은 아님. 대법원은 단순히 형사사건으로 기소되었다는 이유만으로 직위해제처분이 정당화될 수 없고, 당연퇴직 사유에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성, 계속 직무 수행으로 인한 공정한 공무집행에 대한 위험 초래 여부 등 구체적인 사정을 고려하여야 한다고 하고 있음(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두15412 판결). 또한 공무집행의 공정성 및 국민의 신뢰를 저해할 위험이 있는지 여부는 기소된 범죄의 법정형이나 범죄의 성질에 따라 일률적으로 결정하기 어렵고, 해당 공무원의 직급이나 직위 등 구체적·개별적 사정에 따라 다르며, 과실범으로 기소되었더라도 공무집행의 공정성 유지를 위해 직무집행에서 배제할 필요가 있는 경우도 있으므로, 직위해제 여부를 임용권자의 재량으로 결정하도록 한 것은 불가피한 입법적 선택임. 이 사건 법률조항의 직위해제는 입법목적 달성을 위한 불가피한 조치로 이해되고 그 요건을 보다 한정적·제한적으로 규정하는 방법을 찾기 어렵다는 점에서 필요최소한도를 넘어 공무담임권을 제한하였다고 보기 어려움

• 법익의 균형성: 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 공무원의 직무는 공공성·공정성·성실성·중립성이 요구됨. 형사사건으로 기소된 공무원이 당연퇴직 사유가 되는 형을 선고받을 개연성이 있음에도 계속 직위를 보유하고 직무를 수행하도록 한다면 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰가 손상될 것임. 이 사건 법률조항에 의한 공무담임권 제한은 잠정적이고 공무원의 신분은 유지되므로, 공무원에게 가해지는 신분상 불이익보다 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 유지하고자 하는 공익이 더욱 크다고 할 것임. 따라서 법익균형성 원칙에 위배되지 않음

(4) 적법절차원칙 위배 여부

• 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용됨
• 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없음
• 이 사건 법률조항의 직위해제처분은 잠정적인 조치라는 점에서 과거 공무원의 비위행위에 대한 공직질서 유지를 목적으로 행해지는 징벌적 제재로서의 징계 등에서 요구되는 것과 같은 동일한 절차적 보장을 요구할 수 없음
• 구체적이고도 명확한 사실의 적시가 요구되는 처분사유고지서를 반드시 교부하도록 함으로써 해당 공무원에게 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장하고, 사후적으로 소청이나 행정소송을 통하여 충분한 의견진술 및 자료제출의 기회를 보장하고 있다는 점에서 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없음

(5) 무죄추정의 원칙 위배 여부

• 무죄추정이란 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적·사실적 측면에서 유형·무형의 불이익을 주는 것을 말하고, 여기서 불이익이란 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 기타 응보적 의미의 차별 취급을 가하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익을 뜻함
• 무죄추정의 원칙은 형사절차뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용됨
• 이 사건 법률조항의 직위해제는 공직 및 공무집행 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험을 사전에 방지하고자 하는 잠정적이고 가처분적 성격을 가진 제도일 뿐, 직위해제처분을 받은 공무원에 대한 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 하여 불이익을 과하는 것은 아니므로 무죄추정의 원칙에 위배된다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

가. 공무담임권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 공무담임권(헌법 제25조): 국가·공공단체의 구성원으로서 직무를 담당할 수 있는 권리. 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈이나 권한(직무)의 부당한 정지도 포함됨
• 이 사건 법률조항은 공무원의 직무수행을 제한하므로 공무담임권을 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 형사소추를 받은 공무원의 직무담당을 잠정적으로 해제하여 공직 및 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 해할 위험을 예방하는 입법목적은 헌법상 정당한 공익에 해당함
• 결론: 목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 직위해제는 공무집행의 공정성과 국민의 신뢰를 해할 위험 예방이라는 입법목적 실현에 적합한 수단임
• 결론: 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 이 사건 법률조항의 직위해제 여부는 임용권자의 재량에 맡겨져 있으나, 이는 구체적·개별적 사정을 고려하여 입법목적에 맞게 결정하도록 한 것으로, 직무와 전혀 관련 없거나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우에도 자의적 직위해제를 허용하는 규정이 아님
• 포섭: 대법원이 단순히 형사사건으로 기소되었다는 사유만으로는 직위해제가 정당화될 수 없고 당연퇴직 사유에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성, 계속 직무 수행으로 인한 공정한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 고려하여야 한다고 하고 있음. 공무집행의 공정성 및 국민의 신뢰를 저해할 위험이 있는지 여부는 범죄의 법정형이나 성질에 따라 일률적으로 결정하기 어려워, 직위해제사유를 더욱 한정적·제한적으로 규정하는 방법을 찾기 어려움
• 결론: 침해의 최소성 인정

(4) 법익의 균형성

• 법리: 공무담임권 제한은 잠정적이고 신분은 유지됨. 공무집행 및 행정의 공정성과 국민의 신뢰를 유지하고자 하는 공익이 공무원에게 가해지는 신분상 불이익보다 큼
• 포섭: 형사사건으로 기소된 공무원이 당연퇴직 사유가 되는 형을 선고받을 개연성이 있음에도 계속 직무를 수행하도록 한다면 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰가 손상됨
• 결론: 법익의 균형성 인정

나. 적법절차원칙 위배 여부

• 법리: 적법절차원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소를 형량하여 개별적으로 판단함. 잠정적 조치인 직위해제는 징벌적 제재인 징계와 동일한 절차적 보장을 요구할 수 없음
• 포섭: 처분사유고지서 교부를 통해 방어의 준비 및 불복의 기회가 보장되고, 사후적으로 소청·행정소송을 통해 충분한 의견진술 및 자료제출 기회가 보장됨
• 결론: 적법절차원칙 위배 없음

다. 무죄추정의 원칙 위배 여부

• 법리: 무죄추정의 원칙에서 금지되는 불이익이란 유죄를 근거로 사회적 비난 내지 응보적 의미의 차별 취급을 가하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익을 의미함
• 포섭: 이 사건 법률조항의 직위해제는 공직 및 공무집행 공정성과 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험을 사전에 방지하고자 하는 잠정적이고 가처분적 성격을 가진 제도이고, 범죄사실 인정이나 유죄판결을 전제로 불이익을 과하는 것이 아님
• 결론: 무죄추정의 원칙 위배 없음

최종 결론(주문)

• 구 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호는 헌법에 위반되지 아니함(합헌)
• 재판관 전원일치 결론(다만 재판관 권 성의 별개의견 있음)

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5) 반대의견

재판관 권 성의 별개의견 (결론은 합헌으로 동일)

• 다수의견은 공무담임권의 보호영역에 공무원 권한(직무)의 부당한 정지가 포함된다는 전제 하에 공무담임권 침해 여부를 심사하였으나, 이에 동의하지 않음
• 헌법 제25조의 공무담임권은 모든 공직선거에 입후보할 수 있는 피선거권과 선거직 이외의 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 참정권 개념임. 따라서 공무담임권은 공직취임에 있어서의 균등한 기회만을 보장하고, 일단 임명된 공직에서의 활동이나 수행의 자유는 공무담임권에 의하여 보장되는 것이 아님
• 다만 공직에서의 활동·수행 문제는 헌법 제7조 제2항의 직업공무원제도의 내용에 포함됨. 직업공무원제도를 헌법에 명시하고 있는 이상 그 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 제도가 보장하고자 하는 본질을 훼손해서는 안 됨
• 적용: 이 사건 법률조항이 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는지 살펴보면, 임용권자가 당연퇴직 사유에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성, 계속 직무 수행으로 인한 공정한 공무집행에 위험을 초래하는지 등 구체적인 사정을 고려하여 직위해제 여부를 결정하도록 하고, 처분사유고지서 교부(국가공무원법 제75조), 소청심사·행정소송을 통한 불복 방법(국가공무원법 제76조)이 마련되어 있으므로, 임용권자의 재량에 맡긴 것은 입법적 선택일 뿐 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수 없음
• 결론: 이 사건 법률조항 합헌

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참조: 헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2004헌바12 결정