2018두41907 인가공증인인가신청반려처분취소청구의소
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 항소심이 판결 이유에 제1심판결 이유를 전부 인용하는 방식이 민사소송법 제420조에 부합하는지 여부
실체법적 쟁점
- 공증인법 제15조의2에 따른 공증인가가 재량행위인지 여부
- 처분기준 사전공표 의무(행정절차법 제20조) 위반 여부
- 처분 이유제시 의무(행정절차법 제23조 제1항) 위반 여부
- 처분 처리기간 및 처리진행상황 통지 의무 위반이 절차상 하자에 해당하는지 여부
- 피고의 공증인가 신청 반려 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 원고(법무법인 서산)는 ○○지역에 사무소를 두고 있는 법무법인으로, 공증인법 제15조의2에 따른 인가공증인 인가를 신청함
- 피고(법무부장관)는 2017. 5. 18. '공증인의 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유'를 들어 원고의 신청을 반려하는 이 사건 처분을 함
- ○○지역의 기존 임명공증인이 2017. 5. 29. 정년 퇴직함에 따라 발생한 결원을 보충하기 위해 피고는 2017. 5. 30. 제3자 소송참가인을 공증인법 제11조에 따른 임명공증인으로 임명함
- ○○지역의 공증인 수는 종래 1명으로 유지되어 왔고, 인구·공증 수요에 비추어 공증인 수가 부족하다고 볼 자료 없음
- 원고는 반려처분의 취소를 구하는 행정소송 제기 → 제1심 및 원심(서울고법 2018. 4. 12. 선고 2017누81436 판결) 모두 원고 패소 → 상고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 공증인법 제10조 제2항 | 각 지방검찰청 소속 공증인 정원은 면적·인구 등을 고려하여 법무부장관이 정함 |
| 공증인법 제11조 | 임명공증인의 임명에 관한 규정 (겸직 금지) |
| 공증인법 제15조의2 | 법무부장관이 법무법인 등에 공증인가 및 소속 지방검찰청 지정 가능 |
| 공증인법 제15조의4 | 공증담당변호사의 자격 요건 (10년 이상 재직 등) |
| 행정절차법 제20조 | 행정청의 처분기준 사전공표 의무 및 예외 규정 |
| 행정절차법 제23조 제1항 | 행정청의 처분 근거·이유 제시 의무 |
| 행정절차법 제19조 제1항 | 처분 처리기간 공표 의무 |
| 민원처리법 시행령 제23조 제1항 | 처리기간 경과 시 처리진행상황 통지 의무 |
| 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 | 항소심의 제1심판결 이유 인용 방식 |
판례요지
- 판결 이유 인용 방식: 민사소송법 제420조 본문에 따른 제1심판결 이유 인용은 일부 특정 인용에 한정되지 않으며, 제1심판결 이유가 전부 타당하다면 이유 전부를 인용하는 것도 허용됨
- 공증인가의 재량행위성: 공증사무는 국가 사무로서 공증인 인가·임명행위는 국가가 사인에게 특별한 권한을 수여하는 행위임. 공증인법령은 공증인 선정에 관한 구체적 심사기준·절차를 자세히 규율하지 않은 채 법무부장관에게 맡겨두고 있으므로, 법무부장관에게는 각 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구, 공증업무의 수요, 주민들의 접근가능성 등을 고려하여 공증인을 임명하거나 인가할 수 있는 광범위한 재량이 주어져 있음
- 처분기준 사전공표 의무: 행정절차법 제20조 제2항에 따라 처분기준을 공표하면 행정목적 달성이 곤란하거나 개별적 사정을 고려한 탄력적 처분이 오히려 공공 복리에 더 적합한 경우 처분기준을 공표하지 않거나 개략적으로만 공표할 수 있음 (대법원 2006두9283, 2008두5148 참조)
- 이유제시 의무: 처분서 기재 내용, 관계 법령, 처분에 이르기까지 전체 과정을 종합적으로 고려하여 당사자가 처분의 근거·이유를 충분히 알 수 있어서 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다면, 처분서에 근거·이유가 구체적으로 명시되지 않았더라도 처분 취소사유인 절차상 하자로 볼 수 없음 (대법원 2011두18571 참조)
- 처리기간·처리진행상황 통지: 처분·민원의 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과하며 강행규정이 아님. 처리기간 경과 후 처분하거나, 민원처리법 시행령 제23조에 따른 처리진행상황 통지를 하지 않았더라도 이를 처분 취소사유인 절차상 하자로 볼 수 없음 (대법원 2004두7115, 2013두1560 참조)
- 재량권 일탈·남용 기준: 재량행위에 대한 사법심사는 재량권 일탈·남용 여부만을 심리·판단함. 그 기준은 ① 관련 법령을 잘못 해석하거나 사실을 오인하였는지, ② 공익과 사익의 비교형량에서 비례·평등원칙 등 법의 일반원칙을 위반하였는지임. 지역별 공증인 정원은 '공증사무의 적절성·공정성 확보'라는 입법 목적과 지역별 객관적 사정을 고려하여 결정하여야 하며, 공증인이 되고자 하는 자의 주관적 이익을 우선할 수 없음 (대법원 98두17593, 2016두55490 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ①: 판결 이유 인용 방식
- 법리: 민사소송법 제420조 본문상 제1심판결 이유 인용은 일부 특정 인용에 한정되지 않으며, 전부 타당하면 전부 인용도 허용됨
- 포섭: 원심이 '제1심판결의 이유를 인용한다'고만 기재하였으나, 이는 제1심판결 이유가 전부 타당함을 전제로 한 적법한 인용 방식에 해당함
- 결론: 원심 판결 이유 작성 방식에 민사소송법 제420조 법리 오해 없음 → 상고이유 배척
쟁점 ②: 공증인가의 재량행위 여부
- 법리: 공증사무는 국가 사무이고, 공증인법령이 심사기준·절차를 법무부장관에게 맡겨두고 있어 광범위한 재량이 인정됨
- 포섭: 원심이 공증인법 제15조의2에 따른 공증인가를 재량행위로 판단하였고, 이는 위 법리에 부합함
- 결론: 공증인가의 법적 성질에 관한 법리 오해 없음 → 상고이유 배척
쟁점 ③-가: 처분기준 사전공표 의무 위반
- 법리: 처분기준 공표가 현저히 곤란하거나 탄력적 처분이 공공 복리에 더 적합한 경우 공표 의무 면제 가능
- 포섭: 공증인가는 지역별 사정·공증수요를 고려하여야 하므로, 성질상 처분기준 공표가 현저히 곤란한 경우에 해당함
- 결론: 처분기준 사전공표 의무 위반 없음 → 상고이유 배척
쟁점 ③-나: 처분 이유제시 의무 위반
- 법리: 당사자가 처분의 근거·이유를 충분히 알 수 있어 행정구제절차에 나아가는 데 지장 없었다면 절차상 하자 아님
- 포섭: 피고는 '공증인의 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유'라는 근거·이유를 제시하였고, 그 의미가 모호하거나 구체적이지 않다고 보기도 어려움
- 결론: 행정절차법 제23조 제1항 위반 없음 → 상고이유 배척
쟁점 ③-다: 처리기간·처리진행상황 통지 의무 위반
- 법리: 처리기간 규정은 훈시규정. 처리기간 경과 후 처분 또는 처리진행상황 미통지는 처분 취소사유인 절차상 하자 아님
- 포섭: 피고가 처리기간을 미리 공표하지 않거나 원고에게 처리진행상황을 통지하지 않았더라도 이는 훈시규정 위반에 불과함
- 결론: 절차상 하자로 볼 수 없음 → 상고이유 배척
쟁점 ④: 재량권 일탈·남용 여부
- 법리: 재량권 일탈·남용 여부는 법령 해석 오류·사실오인 또는 비례·평등원칙 위반 여부로 판단하며, 공증인 정원 결정에서 신청인의 주관적 이익보다 공익적 사정이 우선함
- 포섭: ○○지역 공증인 수(1명)가 인구·수요에 비추어 부족하다는 자료가 없고, 겸직이 금지되어 공증사무만 전담하는 임명공증인 비율을 늘리는 것이 공증사무의 적절한 수행을 위해 바람직하다는 객관적 사정이 존재함. 피고가 결원 발생 즉시 임명공증인을 신규 임명한 결정에 객관적 합리성 결여가 인정되지 않음
- 결론: 재량권 일탈·남용 없음 → 상고 기각
참조: 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결
