2018두45633 중국전담여행사지정취소처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 갱신제 운용 시 심사대상기간이 이미 경과한 후 처분기준을 중대하게 변경하여 적용하는 것이 적법한지 여부
• 변경된 처분기준이 신뢰보호원칙·적법절차원칙·갱신제의 본질에 위배되는지 여부
• 위반행위 제재 강화 필요성이 처분기준 사후변경을 정당화하는 중대한 공익상 필요에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무 위반이 그 자체로 처분의 취소사유가 되는지 여부
• 미공표된 기준을 적용한 처분의 위법성 판단 기준

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2) 사실관계

• 피고(문화체육관광부장관)는 '중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침'(이 사건 지침)을 제정하고, 2013. 5.경 지침 제3조의2 신설로 2년 1회 재심사를 통해 전담여행사 지위를 갱신하는 '전담여행사 갱신제'를 도입함
• 피고는 2013. 9.경 각 평가영역·항목·지표별 점수 합계 75점 이상인 경우 갱신을 허용하는 종전 처분기준을 마련하고 한국여행업협회장을 통해 전담여행사들에 공지함
• 원고는 2006. 4. 11. 전담여행사로 신규 지정되었고, 2013. 12. 5. 종전 처분기준에 따른 갱신심사를 거쳐 갱신됨
• 피고는 2013년 갱신 무렵 유치실적·상품가격·행정제재이력·저가상품 여부·고부가상품 판매비율 등을 지속 모니터링하여 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지함
• 피고는 일부 전담여행사의 무자격가이드 고용, 무단이탈보고 불이행 등 위반행위 증가를 이유로, 2016. 3. 23. 심사대상기간(2014. 1. ~ 2015. 12.)이 이미 종료된 후 갱신심사 도중 ① 평가기준 점수 70점 미만, ② 70점 이상이라도 행정처분으로 6점 이상 감점 시 갱신 불허를 골자로 하는 변경된 처분기준을 마련하였으나, 이를 사전에 공표하지 않은 채 적용함
• 원고는 변경된 기준으로 77점을 받았으나, 갱신평가기간(2014. 1. ~ 2015. 10.) 중 무자격가이드 고용 등 위반행위에 따른 행정처분 감점이 8점이어서 탈락기준 6점을 초과함
• 피고는 2016. 3. 28. 원고에게 재지정 통지를 하였다가, 감점 초과 사실을 뒤늦게 확인하고 2016. 11. 4. 전담여행사 재지정을 직권으로 취소함(이 사건 처분)

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정절차법 제20조 제1항	행정청은 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 함
행정절차법 제20조 제2항	처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전·복리를 현저히 해칠 상당한 이유가 있으면 공표 생략 가능

판례요지

• 처분기준 사전공표 의무 위반의 효과: 행정청이 행정절차법 제20조 제1항을 위반하여 미리 공표하지 않은 기준을 적용하여 처분하였다는 사정만으로 곧바로 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수 없음. 다만 적용된 기준이 상위법령·신뢰보호원칙 등 법의 일반원칙에 위반하거나 객관적으로 합리성이 없다면 해당 처분은 위법함

  • 근거: ① 공표된 처분기준은 특별한 사정이 없는 한 대외적 구속력 없는 행정규칙에 해당함. ② 처분의 적법성은 상위법령·입법목적에 적합한지로 판단하며, 행정규칙 위반 여부가 결정적 지표가 되지 못하는 것처럼 미공표 기준 적용 여부도 결정적 지표가 될 수 없음. ③ 사전공표 의무를 구체적 처분기준 공표가 있는 경우에만 처분할 수 있다고 해석하면 처분의 적법성이 지나치게 불안정해지고 개별법령 집행이 사실상 유보·지연되는 문제가 발생함

• 갱신제 운용과 공정한 심사 요청: 행정청이 '갱신제'를 채택·운용하는 경우, 처분상대방은 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 기준에 부합하면 갱신되리라는 기대를 가지고, 공정한 심사를 요구할 권리를 가짐. '공정한 심사'란 객관적·합리적 기준에 의한 심사 + 사전에 심사기준과 방법의 예측가능성 제공 + 사후 검토가 가능하도록 심사기준이 사전에 마련되어 공표되어 있어야 함을 의미함

  • 근거: 심사대상기간이 이미 경과하였거나 상당 부분 경과한 시점에서 갱신 여부를 좌우할 정도로 중대하게 기준을 변경하는 것은 갱신제의 본질 및 공정한 심사 요청에 정면으로 위배됨. 다만 갱신제 자체를 폐지하거나 갱신상대방의 수를 대폭 감축할 수밖에 없는 중대한 공익상 필요가 인정되거나 관계 법령이 제·개정된 경우에는 허용 가능

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 처분기준 사전공표 의무 위반 자체의 효과

• 법리: 미공표 기준 적용 사실만으로 곧바로 취소사유가 되지 않으며, 상위법령·법 일반원칙 위반 또는 객관적 합리성 부재의 구체적 사정이 있는 경우에 한하여 위법
• 포섭: 이 사건에서 문제되는 것은 처분기준을 공표하지 않았다는 사실 자체가 아니라, 이미 심사대상기간이 종료된 이후 갱신 여부를 좌우할 정도로 중대하게 처분기준을 변경하여 소급 적용한 점이므로, 상위법령·신뢰보호원칙·적법절차원칙 위반 여부를 별도로 검토할 필요가 있음
• 결론: 미공표 자체가 아닌 변경된 처분기준의 내용·적용 방식의 위법성을 실질적으로 심사하여야 함

쟁점 2 — 심사대상기간 종료 후 처분기준의 중대한 변경·소급 적용 위법성

• 법리: 갱신제 운용 시 심사대상기간이 이미 경과한 시점에서 갱신 여부를 좌우할 정도로 중대하게 기준을 변경하는 것은, 갱신제 폐지 또는 갱신 업체 수 대폭 감축이 불가피한 중대한 공익상 필요가 인정되거나 관계 법령이 제·개정된 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않음
• 포섭: ① 변경된 처분기준은 총점과 무관하게 행정처분 감점 6점 이상이면 갱신 불허하도록 하는 것으로, 총점을 갱신 기준으로 삼은 종전 처분기준을 중대하게 변경한 것임. ② 피고는 심사대상기간(2014. 1. ~ 2015. 12.)이 이미 종료된 후인 2016. 3. 23. 기준을 변경하고 이를 즉시 적용하였음. ③ 피고가 내세우는 무자격가이드 고용 등 위반행위 증가 및 제재 강화 필요성은 관계 법령에 따라 단속·제재처분을 강화하여야 할 사유일 뿐, 전담여행사 갱신제와 관련하여 갱신 업체 수를 대폭 감축할 수밖에 없는 중대한 공익상 필요로 보기 어려움. ④ 위반행위에 대한 제재는 위반행위 시점의 법령·처분기준에 따라야 한다는 원칙에도 위배됨
• 결론: 이 사건 처분은 처분기준 사전공표 제도의 입법 취지에 반하고, 갱신제의 본질 및 적법절차원칙에서 도출되는 공정한 심사 요청에도 반하므로 위법함

최종 결론: 원심판결 파기, 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018두45633 판결