소송법적 쟁점

• 이 사건 계고처분이 대집행의 대상이 될 수 없는 의무에 대해 행하여진 것으로서 위법한지 여부

2) 사실관계

• 피고(서울특별시 관악구청장)는 도시공원시설인 매점의 관리청으로서, 공동점유자 중 1인인 원고에 대해 소정 기간 내에 위 매점에서 퇴거하고, 판매 시설물 및 상품을 반출하지 않을 경우 대집행하겠다는 내용의 계고처분을 발령함
• 이 사건 계고처분은 원고가 설치한 불법 시설물의 철거가 주된 목적이 아니라, 원고의 점유 배제 및 점유이전 확보가 주된 목적임
• 원심(서울고법 1996. 11. 21. 선고 95구3536 판결)은 위 계고처분이 대집행 대상이 될 수 없는 의무에 대해 행하여진 것으로 위법하다고 판단하였고, 피고가 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 이 사건 계고처분의 주된 목적은 원고의 매점 점유 배제 및 점유이전에 있음. 이러한 의무는 강제적 실현에 직접적인 실력행사가 필요한 것으로, 대체적 작위의무에 해당하지 아니하여 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되지 아니함 (직접강제는 별론)
• 지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별 근거 규정을 마련하고 행정대집행법상 요건·절차에 관한 일부 규정만을 준용하는 취지에 그침. 대체적 작위의무에 속하지 않는 다른 종류의 의무에 대해서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아님 (대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결 참조)
• 따라서 이 사건 계고처분의 대상인 퇴거의무는 지방재정법 제85조에 의한 대집행의 대상인 대체적 작위의무에 해당하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 퇴거의무가 대체적 작위의무에 해당하는지 여부

• 법리: 행정대집행은 대체적 작위의무, 즉 타인이 대신하여 이행할 수 있는 의무에 대해서만 허용되고, 직접적 실력행사가 필요한 의무는 직접강제의 대상임
• 포섭: 이 사건 계고처분의 주된 목적은 불법 시설물 철거가 아니라 원고의 매점 점유 배제 및 점유이전 확보에 있음. 이러한 퇴거의무는 강제적 실현 시 직접적 실력행사가 필요한 것으로서 타인이 대신할 수 있는 성질의 것이 아님
• 결론: 퇴거의무는 대체적 작위의무에 해당하지 아니하여 행정대집행법에 의한 대집행 대상이 아님

쟁점 2 — 지방재정법 제85조가 퇴거의무에 대해서도 강제집행을 허용하는지 여부

• 법리: 지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별 근거를 마련하고 행정대집행법 제3조 ~ 제6조의 일부 규정을 준용하는 취지에 그침
• 포섭: 위 규정은 대체적 작위의무인 철거의무에 관한 것이고, 본질적으로 대체적 작위의무에 속하지 않는 퇴거의무에까지 강제집행을 허용하는 취지로 해석할 수 없음
• 결론: 이 사건 퇴거의무는 지방재정법 제85조에 의한 대집행 대상도 아님

최종 결론: 이 사건 계고처분은 대집행 대상이 될 수 없는 의무에 대해 행하여진 것으로 위법함. 원심의 판단은 정당하며 상고를 기각함

참조: 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결