[표준] 206. 대집행의 요건：공익상의 요청: 대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결

96누8086 불법건축물원상복구계고처분취소

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

원고는 경기 파주군 소재 공장 건물을 피고(파주군수)에게 건축허가 또는 건축신고 없이 1987년 및 1994년경 신축·증축함
원고는 해당 건물을 공업배치및공장설립에관한법률에 의하여 공장으로 등록하고 지방세법에 의한 재산세를 납부함
피고는 1994. 4. 1.경 원고를 불법증축 부분에 대하여 건축법 위반으로 고발하였고, 원고는 같은 해 6. 22. 벌금 2,000,000원의 약식명령을 받음
원고는 약식명령을 받은 후에도 원상복구를 하지 않고 오히려 그 무렵 건축물 부분을 불법으로 추가 증축함
피고는 원상복구를 명하는 대집행계고처분을 함
이 사건 건물 일부는 제3자(조이만) 소유 대지 위에 건축됨
이 사건 건물 중 일부 위법 구조변경 부분은 구조변경으로 인하여 오히려 견고해진 상태임
계고처분서에 표시된 건축물 면적이 실면적과 일부 상이함

적용법령

조문	요지
행정대집행법 제3조 제1항	대집행계고 시 행위의 내용 및 범위를 특정하도록 규정
건축법 제42조 제1항(1991. 5. 31. 개정 전)	시장·군수 등은 위법 건축물의 건축주 또는 소유자 등에게 시정조치를 명할 수 있음
건축법 제69조 제1항(1991. 5. 31. 개정 후)	위와 동일 취지

판례요지

대집행계고의 특정 요건: 대집행계고 시 대집행할 행위의 내용 및 범위는 반드시 계고서에 의하여서만 특정될 필요 없고, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나, 실제 건물의 위치·구조·평수 등을 계고서의 표시와 대조·검토하여 대집행의무자가 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도이면 족함 (대법원 91누13564, 94누5144 참조)
공장등록·재산세 납부의 양성화 효력 부정: 불법 건축물을 공장등록하고 재산세를 납부하였다는 사정만으로는 위법한 건물이 건축법상 적법한 건축물로 변경되지 않으며, 묵시적 허가나 양성화로도 볼 수 없음 (대법원 89누862, 89누8156 참조)
대집행계고의 요건 및 입증책임: 건축법 위반 건물이라도 대집행계고처분을 하려면 ① 다른 방법으로는 이행 확보가 어렵고 ② 불이행 방치가 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되며, 이러한 요건의 주장·입증책임은 처분 행정청에 있음 (대법원 92누16690 참조)
재량권 일탈 판단: 계고처분으로 인하여 원고가 받는 불이익의 정도가 공익상 필요 또는 제3자 이익보호의 필요에 비하여 현저히 크다면 재량권 범위를 벗어난 위법한 처분이 됨 (대법원 88누11193 참조)

① 계고처분의 내용·범위 특정 여부

법리: 계고서의 표시와 전후 사정, 실제 건물을 대조·검토하여 의무자가 이행의무 범위를 알 수 있을 정도이면 족함
포섭: 계고처분서 상 면적이 실면적과 일부 상이하나, 전후 사정에 비추어 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어 있어 대집행의무자인 원고로서는 이행의무의 내용과 범위를 충분히 알 수 있었음
결론: 계고처분에서 행위의 내용·범위가 특정되지 않았다는 원고 주장 배척

② 공장등록·재산세 납부의 양성화 효력

법리: 공장등록·재산세 납부 사정만으로는 위법 건물이 적법한 건축물로 변경되지 않음
포섭: 원고가 공장등록 및 재산세 납부를 하였다 하더라도, 피고가 이를 양성화하였거나 묵시적으로 신축·증·개축행위를 허가한 것으로 볼 증거 없음
결론: 양성화 또는 묵시적 허가 주장 배척

③ 대집행계고 요건(불이행 방치의 공익침해) 충족 여부

법리: 다른 방법으로 이행 확보 곤란 + 불이행 방치가 심히 공익을 해함 두 요건 모두 충족 필요
포섭: 원고는 건축법 위반으로 고발되어 벌금 약식명령을 받았음에도 원상복구를 하지 않고 오히려 추가 증축함. 무허가 불법건축물을 방치하면 당국의 단속 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하며 건축법상 제한 규정 회피를 예방하지 못하게 됨. 허가 없이 신축·증축한 건축물의 면적, 사용용도, 위치, 규모 등을 종합하면 불이행 방치는 심히 공익을 해한다고 볼 수밖에 없음
결론: 신축·증축 부분에 대한 계고처분은 행정대집행법 소정 요건 구비, 적법

④ 구조변경 부분 계고처분의 재량권 일탈 여부

법리: 계고처분으로 인한 원고 불이익이 공익상 필요 또는 제3자 이익보호 필요에 비하여 현저히 크면 재량권 일탈로 위법
포섭: 위법하게 구조변경한 부분은 제반 사정에 비추어 원상복구로 인하여 원고가 받는 불이익의 정도가 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요에 비하여 현저히 큰 것으로 인정됨. 이는 구조변경으로 건물이 견고해졌다는 사정만을 근거로 한 판단이 아니라 제반 사정을 종합한 것임
결론: 구조변경 부분에 대한 계고처분은 재량권 범위를 벗어난 위법한 처분 → 피고의 상고 기각

최종 결론: 원고·피고 양측 상고 모두 기각, 상고비용 각자 부담

참조: 대법원 1996. 10. 11. 선고 96누8086 판결