93누6164 건물철거대집행계고처분취소

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 대집행계고처분 취소소송에 행정심판전치주의가 적용되는지 여부
• 행정대집행법 제8조가 행정심판을 제기하지 않고도 취소소송을 제기할 수 있음을 규정한 것인지 여부
• 대집행 실행이 완료된 경우 취소소송의 소의 이익 존부

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2) 사실관계

• 원고가 피고(도봉구청장)로부터 건물철거 대집행계고처분을 받음
• 취소소송 변론 종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료됨
• 원심(서울고등법원 92구28596)은 원고 패소 판결을 선고하였고, 원고가 상고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제18조 제1항	행정청의 위법한 처분에 대한 취소소송은 법령에서 행정심판을 제기할 수 있는 경우 재결을 거치지 않으면 제기 불가 (행정심판전치주의)
행정대집행법 제7조	대집행에 관하여도 행정심판을 제기할 수 있음
행정대집행법 제8조	대집행에 대한 행정심판 제기가 민사소송·행정소송 제기 권리를 방해하지 아니한다는 취지의 규정

판례요지

• 행정대집행법 제7조가 대집행에 관한 행정심판 제기를 허용하므로, 대집행계고처분 취소소송에도 행정심판전치의 원칙이 그대로 적용됨
• 행정대집행법 제8조는 행정심판 제기가 민사소송·행정소송 제기 권리를 방해하지 않는다는 취지일 뿐, 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기할 수 있다는 규정이 아님(대법원 1985. 5. 14. 선고 84누753 판결; 1985. 10. 22. 선고 84누477 판결; 1990. 10. 26. 선고 90누5528 판결 참조)
• 대집행계고처분 취소소송의 변론 종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우, 위법을 이유로 손해배상·원상회복 청구는 별론으로 하고, 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없어졌다고 보아야 함(대법원 1967. 10. 23. 선고 67누115 판결; 1979. 11. 13. 선고 79누242 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 대집행계고처분 취소소송과 행정심판전치주의

• 법리 — 행정소송법 제18조 제1항에 의해 행정심판 제기가 가능한 경우 재결 없이 취소소송 불가; 행정대집행법 제8조는 행정심판 미전치 취소소송을 허용하는 규정이 아님
• 포섭 — 행정대집행법 제7조가 대집행에 관한 행정심판 제기를 허용하고 있으므로, 이 사건 대집행계고처분 취소소송에도 행정심판전치의 원칙 적용됨; 행정대집행법 제8조를 행정심판 미전치 허용 규정으로 해석할 수 없음
• 결론 — 행정대집행법 제8조에 관한 원고의 법리 오해 주장 배척

쟁점 ② 대집행 실행 완료 후 취소소송의 소의 이익

• 법리 — 취소소송의 변론 종결 전에 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우, 처분의 취소를 구할 법률상의 이익 소멸
• 포섭 — 이 사건에서 취소소송 변론 종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 대집행 실행이 완료됨; 위법을 원인으로 한 손해배상·원상회복 청구는 별론이나, 계고처분 취소를 구할 법률상의 이익은 더 이상 존재하지 않음
• 결론 — 소의 이익 소멸로 각하(취소소송에서 소의 이익에 관한 법리 오해 주장 배척)

최종 결론

• 원고의 상고 기각; 상고비용은 원고 부담

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참조: 대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결