2002헌바26 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상: 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분 및 같은 조 제2항(이하 '이 사건 특조법 조항'), 건축법 제83조 제1항
• 재판의 전제성: 위법건축물에 대한 이행강제금 부과 관련 당해 소송사건 계속 중 위헌제청신청 → 기각 → 헌법소원심판 청구
• 청구인 적격: 당해 사건 당사자

본안 판단

• 이 사건 특조법 조항이 비례의 원칙에 위반하여 청구인들의 재산권·직업선택의 자유를 침해하는지 여부
• 건축법 제83조 제1항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(대체적 작위의무에 이행강제금 부과 가능 여부, 통산횟수 제한 부재의 위헌성)
• 건축법 제83조 제1항이 이중처벌금지원칙(헌법 제13조 제1항)에 위배되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 본 결정은 2001헌바80, 2001헌바84, 2001헌바102, 2001헌바103, 2002헌바26 사건을 병합하여 심판한 것임
• 2002헌바26 사건 청구인들(유○식 외 17인)은 개발제한구역으로 지정된 토지 위 건축물을 불법으로 용도변경하거나 증축하였다는 이유로 시흥시장으로부터 원상복구 시정명령을 받았으나 불이행함
• 시흥시장은 2001. 7. 9. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조, 건축법 제83조에 의거하여 이행강제금을 부과함
• 이의신청에 따라 수원지방법원은 같은 해 9. 4. 약식결정으로 이행강제금에 처하는 결정을 함
• 청구인들은 위헌제청신청을 하였으나 2002. 1. 25. 기각되자, 같은 해 2. 15. 헌법소원심판을 청구함

당해 소송사건: 수원지방법원 2001과3318 외 17건 건축법위반 사건

청구인들의 주장

• 이 사건 특조법 조항: 개발제한구역 내 주민이 농림축산업 이외의 직업을 영위할 수 없어 직업선택의 자유 과도하게 침해; 입법목적 정당성 문제 있고, 침해의 최소성·법익의 균형성도 충족하지 못함
• 건축법 제83조 제1항: 대체적 작위의무에는 이행강제금 부과 불가하고 행정대집행이 적절한 수단임; 통산횟수 제한 없어 재산권 형해화 우려; 과잉금지원칙 위반
• 건축법 제78조의 형사처벌과 건축법 제83조 제1항의 이행강제금 중복 부과는 이중처벌금지원칙(헌법 제13조 제1항) 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항	개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치 원칙적 금지, 일정 경우 허가로 허용
구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제2항	주택 및 근린생활시설의 대수선 등 경미한 행위는 신고로 가능
건축법 제83조 제1항	시정명령을 받은 후 불이행한 건축주 등에게 이행강제금 부과
헌법 제23조	재산권 보장 및 사회적 구속성
헌법 제15조	직업선택의 자유
헌법 제37조 제2항	과잉금지원칙: 기본권 제한 시 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성 요구
헌법 제13조 제1항	이중처벌금지원칙: 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니할 권리

결정요지

[이 사건 특조법 조항 — 재산권 침해 여부]

• 헌재 1998. 12. 24. 89헌마214, 90헌바16, 97헌바78(병합) 결정에서 확인된 법리: 헌법상 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적·효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지 않음. 토지재산권의 강한 사회성 내지 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있으나, 이 경우에도 과잉금지원칙을 준수해야 함
• 구역지정 후 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적 경우: 토지소유자에게 종래 상태에 따른 토지의 이용을 보장하면서 단지 개발행위만을 금지하는 것은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위에 속함
• 목적의 정당성: 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있으므로 인정됨
• 수단의 적정성: 개발제한구역 내에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 원칙적으로 그리고 전면적으로 금지하는 것은 위와 같은 개발제한구역의 입법목적을 달성하는데 기여하므로 인정됨. 녹지지역(보전녹지지역)과 비교할 때 개발제한구역은 주택 및 근린생활시설의 신축을 원칙적으로 금지하는 점에서 중복규제가 아님. 주택 및 근린생활시설은 무분별한 개발행위의 핵심이므로 신축을 원칙 금지할 필요 있음
• 피해의 최소성: 개발제한구역은 지목을 초월하여 도시 주변에 벨트형태의 녹지축을 설정한 것이어서 토지에 대한 선별적·부분적·예외적 이용제한의 수단만으로는 목적의 효율적 달성을 기대하기 어려우므로 전면적인 규제수단은 입법목적 달성에 필요한 최소한의 조치로 인정됨. 특조법 제14조는 취락지구에 대하여 규제를 완화하는 특례를 두고 있어 피해의 최소성 요건 충족
• 법익의 균형성: 이 사건 특조법 조항이 토지재산권의 제한을 통하여 실현하고자 하는 공익의 비중과 토지재산권의 침해의 정도를 비교형량할 때 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립하므로 인정됨. 특조법 제16조에서 토지의 효용이 현저히 감소하거나 사용·수익이 사실상 불가능한 토지소유자에게 토지매수청구권을 인정하는 등 보상규정을 두고 있음

[이 사건 특조법 조항 — 직업선택의 자유 침해 여부]

• 이 사건 특조법 조항은 개발제한구역 내에서 허용되는 행위를 규정함으로써 토지재산권의 내용을 직접적으로 제한하고 있을 뿐 직업선택의 자유를 제한하는 내용을 담고 있지 않음
• 개발제한구역 내 토지의 이용방법을 제한함으로 인하여 거주 주민들이 토지를 이용하여 영위할 수 있는 직업이 제한된다 하더라도 이는 토지재산권의 제한에 따른 간접적인 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않음
• 가사 직업선택의 자유가 제한된다고 하더라도 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추고 있으므로 비례의 원칙에 위반하여 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없음

[건축법 제83조 제1항 — 이행강제금의 법적 성격]

• 이행강제금은 일정한 기한까지 의무를 이행하지 않을 때에는 일정한 금전적 부담을 과할 뜻을 미리 계고함으로써 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행수단의 하나로서 집행벌에 해당함
• 행정질서벌로서의 과태료는 과거의 행정법상 의무위반사실에 대한 제재수단의 의미가 강하여 반복 부과될 수 없는 반면, 이행강제금은 위법건축물의 시정을 위하여 시정명령 이행 확보수단으로서 1년에 2회까지 부과할 수 있도록 입법적으로 개선한 것임

[건축법 제83조 제1항 — 과잉금지원칙 위배 여부]

• 목적의 정당성: 위법건축물에 대한 시정명령을 불이행한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 시정명령 이행시까지 지속적으로 부과함으로써 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것이므로 인정됨
• 대체적 작위의무에 이행강제금 부과 가능 여부: 전통적으로 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있음. 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없음
• 통산횟수 제한 부재: 이행강제금은 위법건축물의 원상회복을 궁극적인 목적으로 하고, 그 궁극적인 목적을 달성하기 위해서는 위법건축물이 존재하는 한 계속하여 부과할 수밖에 없으며, 만약 통산부과횟수나 통산부과상한액의 제한을 두면 위법건축물의 소유자 등에게 위법건축물의 현상을 고착할 수 있는 길을 열어주게 됨으로써 이행강제금의 본래의 취지를 달성할 수 없게 될 수 있음. 따라서 통산횟수의 제한이 없다고 하여 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없음

[건축법 제83조 제1항 — 이중처벌금지원칙 위반 여부]

• 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권 특히 신체의 자유를 보장하기 위한 것임. 헌법 제13조 제1항에서 말하는 "처벌"은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 "처벌"에 포함시킬 수는 없음
• 이중처벌금지의 원칙은 처벌 또는 제재가 '동일한 행위'를 대상으로 행해질 때에 적용될 수 있는 것이고, 그 대상이 동일한 행위인지의 여부는 기본적 사실관계가 동일한지 여부에 의하여 가려야 함
• 건축법 제78조에 의한 형사처벌의 대상은 당국의 허가 없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 건축법 제83조 제1항에 의한 이행강제금은 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로 양자는 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리함. 전자는 무허가 건축행위 자체를 처벌하는 것이고 후자는 시정명령 불이행 시 행정명령의 실효성 확보를 위한 것이므로 보호법익과 목적에서도 차이가 있음. 무허가 건축행위에 대한 형사처벌 시에 시정명령 위반행위까지 함께 평가되었다고 할 수 없으므로 시정명령 위반행위를 무허가 건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1. 이 사건 특조법 조항의 재산권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 재산권(헌법 제23조): 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리를 의미하는 것은 아니나, 토지재산권도 과잉금지원칙에 의한 제한의 한계를 지켜야 함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 도시의 무질서한 확산 방지, 자연환경 보전, 도시민의 건전한 생활환경 확보 및 보안상 목적은 인정됨
• 포섭: 이 사건 특조법 조항에 의한 개발제한구역 내 행위제한은 위와 같은 목적에 직접 기여하므로 목적의 정당성 인정됨

(2) 수단의 적합성

• 법리: 원칙적이고 전면적인 금지가 입법목적 달성에 기여하는 경우 수단의 적정성 인정됨
• 포섭: 개발제한구역 내에서 구역지정 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 원칙적·전면적으로 금지하는 것은 입법목적 달성에 기여함. 보전녹지지역과의 비교상 중복규제가 아님. 수단의 적정성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 지목·용도별 선별적·부분적·예외적 이용제한만으로 목적의 효율적 달성을 기대하기 어렵다면 전면적 규제수단도 최소한의 조치로 인정될 수 있음
• 포섭: 개발제한구역은 지목을 초월한 벨트형태의 녹지축 설정이 목적이므로 선별적 이용제한만으로는 효율적 달성 어려움. 취락지구에 대하여는 특조법 제14조에서 규제 완화 특례를 두고 있음. 피해의 최소성 요건 충족

(4) 법익의 균형성

• 법리: 공익의 비중과 토지재산권의 침해의 정도 사이에 적정한 비례관계가 성립하여야 함

• 포섭: 특조법 제16조에서 토지의 효용이 현저히 감소하거나 사용·수익이 사실상 불가능한 토지소유자에게 토지매수청구권을 인정하는 등 보상규정을 마련하고 있어 공익의 비중과 토지재산권의 침해 정도 사이에 적정한 비례관계 성립. 법익균형성 충족

• 결론: 이 사건 특조법 조항이 비례의 원칙을 위반하여 재산권을 과도하게 침해한 것으로 보기 어려움 → 합헌

쟁점 2. 이 사건 특조법 조항의 직업선택의 자유 침해 여부

• 법리: 직접적 기본권 제한 여부를 먼저 확인하고, 간접적·반사적 불이익에 불과한 경우에는 직접 심사 대상이 되지 않음
• 포섭: 이 사건 특조법 조항은 토지재산권의 내용을 직접적으로 제한하는 규정이고, 직업선택의 자유에 대한 제한은 토지재산권 제한에 따른 간접적 효과 내지 반사적 불이익에 지나지 않음. 가사 직업선택의 자유가 제한된다 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 비례의 원칙을 갖추고 있으므로 과도한 침해 아님
• 결론: 직업선택의 자유 침해 아님 → 합헌

쟁점 3. 건축법 제83조 제1항의 과잉금지원칙 위배 여부

(가) 제한되는 기본권

• 재산권(헌법 제23조): 이행강제금 부과로 인한 금전적 부담이 재산권을 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 포섭: 위법건축물에 대한 시정명령 불이행 시 행정명령의 실효성을 확보하여 건축물의 안전·기능·미관 향상 및 공공복리 증진을 목적으로 하므로 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 법리: 이행강제금은 대체적 작위의무에 대하여도 부과될 수 있고, 대집행과 이행강제금은 각각 장단점이 있어 행정청은 합리적 재량으로 선택적으로 활용할 수 있음
• 포섭: 건축물의 대형화로 대집행이 부적절한 경우 혹은 의무자와의 마찰로 대집행이 어려운 경우 이행강제금이 보다 효과적인 강제수단이 될 수 있음. 행정청이 합리적 재량으로 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용하는 이상 중첩적 제재에 해당하지 않음

(3) 침해의 최소성

• 법리: 통산부과횟수나 통산부과상한액의 제한을 두면 이행강제금의 본래 취지 달성이 어려워질 수 있어 위법건축물이 존재하는 한 반복 부과 가능
• 포섭: 이행강제금은 위법건축물의 원상회복을 궁극적 목적으로 하므로 위법건축물이 존재하는 한 계속 부과할 수밖에 없음. 통산횟수 제한이 없다고 하여 과잉금지원칙에 반하지 않음

(4) 법익의 균형성

• 포섭: 이행강제금액의 한도(시가표준액의 100분의 50 이하, 100분의 10 범위), 부과횟수의 연간 제한(1년에 2회 이내) 등 규정이 있어 재산권 형해화로 보기 어려움

• 결론: 건축법 제83조 제1항은 과잉금지원칙에 위배되지 않음 → 합헌

쟁점 4. 건축법 제83조 제1항의 이중처벌금지원칙 위반 여부

• 법리: 헌법 제13조 제1항의 "처벌"은 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하고, 이중처벌금지원칙은 기본적 사실관계가 동일한 행위를 대상으로 거듭 처벌할 때 적용됨
• 포섭: 건축법 제78조에 의한 형사처벌의 대상은 무허가 건축행위 자체이고, 건축법 제83조 제1항에 의한 이행강제금의 대상은 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니하는 행위임. 양자는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하고, 보호법익과 목적에서도 차이 있음. 무허가 건축행위에 대한 형사처벌 시에 시정명령 위반행위까지 함께 평가되었다고 볼 수 없으므로 불가벌적 사후행위에도 해당하지 않음
• 결론: 이중처벌금지원칙 위반 아님

최종 결론(주문)

• 이 사건 특조법 조항(구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조 제1항 중 "건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치" 부분 및 같은 조 제2항) 및 건축법 제83조 제1항은 헌법에 위반되지 아니함

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5) 반대의견

재판관 윤영철, 재판관 권 성의 반대의견 (건축법 제83조 제1항에 대하여)

• 건축법 제83조 제1항은 불법건축물에 의하여 야기된 위법상태의 시정이 대집행에 의하여도 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과할 수 있는 규정이라고 해석하는 한, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다고 판단함

수단의 적정성 문제

• 대체적 작위의무 위반자가 이행강제금의 반복된 부과에도 불구하고 위반상태를 시정하지 않는 경우에는 종국적으로 대집행을 할 수밖에 없게 됨
• 위반자가 이행강제금을 계속 납부하면서 불법건축물을 그대로 두는 것이 유리하다고 판단하는 경우 이행강제금은 위법상태를 시정하는 행정강제로서의 기능을 상실함
• 대집행이 가능한 경우에 대집행을 하지 않고 이행강제금을 부과하는 것은 위법상태를 방치하고 불법에의 편승을 유도하여 법치행정을 위협하는 부작용을 낳는다는 점에서 행정강제수단으로서의 적정성을 인정하기 어려움
• 독일 연방행정집행법 제11조의 강제금은 "어떤 행위가 다른 사람에 의하여 이행될 수 없고 그 이행이 의무자의 의사에만 의존하는 경우"를 원칙으로 하고, 대체적 작위에 대하여는 "대집행이 행하여지기 어려운 경우"에만 예외적으로 허용함. 이는 이행강제금이 의무자의 자유나 의사 등 인격에 직접적으로 압박을 가하는 것이 될 우려가 있으므로 현대 자유민주국가에서는 예외적으로만 허용된다는 법리가 반영된 것임

피해 최소화 문제

• 이행강제금 부과에도 불법건축물이 철거되지 않아 결국 대집행으로 철거하는 경우, 대집행비용에 이행강제금 합계액을 합산한 금액의 부담을 지게 됨. 원래 대집행비용만으로 종결되었을 책임의 양이 크게 늘어남
• 건축법 제83조 제1항에 의하면 이행강제금은 시가표준액의 2분의 1에까지 달할 수 있고 연중 2회 부과가 가능하므로 이행강제금 부담만으로 건물의 가액을 모두 상실할 수도 있는데, 여기에 대집행 비용까지 부담하게 된다면 위반자의 피해는 너무 커짐
• 이러한 피해는 대체적 작위의무에 대한 행정상 강제의 방법을 원칙적으로 대집행에 의하도록 한정함으로써 충분히 회피될 수 있음

결론(반대의견)

• 건축법 제83조 제1항은 불법건축물 등에 의하여 야기된 위법상태의 시정이 대집행에 의하여도 가능한 경우에까지 이행강제금을 부과할 수 있는 규정이라고 해석하는 한, 방법의 적정성 및 침해의 최소성 원칙에 어긋나므로 과잉금지의 원칙에 위배되어 헌법에 위반됨

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참조: 헌법재판소 2004. 2. 26.자 2002헌바26 결정