2000헌가12 음반비디오물및게임물에관한법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정부분 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분(법률조항)
• 재판의 전제성: 서울행정법원 2000구14510 수거폐기처분무효확인등 사건에서 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 재판 결과에 영향을 미치는 것으로 인정됨
• 제청권자: 서울행정법원(2000아1105)이 당사자 위헌제청신청을 받아들여 제청

본안 판단

• 이 사건 법률조항이 행정상 즉시강제의 근거로서 게임제공업주의 재산권을 침해하여 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
• 불법게임물의 즉각적 수거·폐기로 인해 게임제공업주의 재판청구권이 침해되는지 여부
• 사전 영장 없이 수거·폐기를 허용하는 이 사건 법률조항이 영장주의 및 적법절차원칙에 위배되는지 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 제청신청인은 울산 중구 성남동에서 '코리아나 컴퓨터 게임장'을 운영하며 '트로피' 게임물을 설치하여 영업하던 자임
• 문화관광부장관은 서울지방검찰청 동부지청으로부터 게임물 제작업자가 '램프식'으로 등급분류를 받은 후 전혀 다른 형태의 '릴식' 게임기로 불법 제조·유통한다는 통보를 받고, 각 시·도에 '릴식 트로피' 게임물을 자진 폐기하도록 조치하고 기한 이후에는 이 사건 법률조항에 의하여 수거·폐기하도록 지시함(이 사건 지시)
• 울산광역시 중구청장은 제청신청인 경영 게임장을 단속하여, '릴식 트로피' 기판 7대를 '등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물'이라는 이유로 수거함(이 사건 수거처분)
• 제청신청인이 수거처분 무효확인 등 본안소송을 제기하면서 이 사건 법률조항에 대해 위헌제청신청을 하였고, 제청법원이 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 함

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 이 사건 법률조항(구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물 부분)에 근거하여 이루어진 울산광역시 중구청장의 수거처분

당사자 주장 요지

• 제청법원: 행정목적 달성을 위해 먼저 사용중지·수거·폐기 명령 등 완화된 수단이 가능함에도 긴급성 요건 없이 즉시 수거·폐기를 허용하여 과잉금지원칙에 위배됨; 즉각 폐기 시 원상회복 불가로 소의 이익 소멸→재판청구권 침해
• 문화관광부장관: 불법게임물의 증거인멸 가능성·사행성 폐해·복제 우려 등을 감안할 때 즉시 수거는 불가피한 행정상 즉시강제이며, 과잉금지원칙 위반이나 재판청구권 침해가 아님

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제24조 제3항 제4호	문화관광부장관·시·도지사·시장·군수·구청장이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 때 관계공무원으로 하여금 수거·폐기하게 할 수 있음
구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제18조 제5항	등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물의 제작·유통·오락제공 금지
구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제24조 제4항·제6항	수거 시 수거증 교부 의무; 관계공무원의 증표 제시 의무
헌법 제37조 제2항	재산권 등 기본권 제한의 일반 요건 — 과잉금지원칙
헌법 제27조 제1항	재판청구권 — 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리
헌법 제12조 제3항, 제16조	영장주의 — 체포·구속·압수·수색 및 주거 압수·수색 시 법관이 발부한 영장 제시 의무
재산권	게임제공업주의 게임물에 대한 재산권; 헌법 제23조 제1항

결정요지

① 행정상 즉시강제의 의의 및 한계

이 사건 법률조항은 어떤 하명도 거치지 않고 행정청이 직접 대상물에 실력을 가하는 대물적(對物的) 행정상 즉시강제를 규정하고 있음. 행정상 즉시강제란 목전의 급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있는 경우에, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때 또는 그 성질상 의무를 명하여 가지고는 목적달성이 곤란할 때에, 직접 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용으로서, 법령 또는 행정처분에 의한 선행의 구체적 의무의 존재와 그 불이행을 전제로 하는 행정상 강제집행과 구별됨. 행정강제는 행정상 강제집행을 원칙으로 하며, 법치국가적 요청인 예측가능성과 법적 안정성에 반하고 기본권 침해의 소지가 큰 행정상 즉시강제는 예외적인 강제수단임. 행정상 즉시강제는 엄격한 실정법상의 근거를 필요로 할 뿐만 아니라, 그 발동에 있어서는 법규의 범위 안에서도 행정상의 장해가 목전에 급박하고, 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우이어야 하며, 이 경우에도 그 행사는 필요 최소한도에 그쳐야 함을 내용으로 하는 조리상의 한계에 기속됨.

② 재산권 침해 여부 — 과잉금지원칙

헌법 제37조 제2항에 따라 국가가 기본권을 제한하는 입법활동을 함에 있어 과잉금지원칙을 준수하여야 함.

• 목적의 정당성: 불법게임물의 유통을 방지하여 게임물 등급분류제를 정착시키고 사행성 조장 억제를 통해 건전한 사회기풍을 조성한다는 입법목적의 정당성이 인정됨
• 수단의 적합성: 불법게임물을 즉시 수거·폐기할 수 있도록 하는 행정상 즉시강제의 근거를 규정한 것이 위 입법목적에 기여하는 적절한 수단이 됨
• 침해의 최소성: ⅰ) 긴급성 요건을 명문화하지 않은 점 — 행정상 즉시강제란 개념 자체가 본질적으로 긴급성을 전제로 하므로 긴급성 요건 명문화는 사족에 불과하고, 발동 시 조리상 한계에 기속됨; 증거인멸 가능성(기판 간단한 조작으로 형식·기능 변경 용이), 불법게임물의 사행성으로 인한 폐해(자발적 이행 기대 곤란, 불법영업 기회 연장 폐해), 복제·재유통 가능성 등을 고려하면 즉각적 수거의 불가피성이 인정됨. ⅱ) 선택적 규정 방식 부재 — 선택적 규정을 두더라도 즉각적 수거·폐기가 가능하고, 그러한 규정이 없어도 조리상 한계에 따라 목적달성이 가능한 경우에는 즉시강제를 동원할 수 없으므로 선택적 규정 채부는 기본권 제한 정도와 관련하여 특별한 의미를 갖지 않음. ⅲ) 폐기 근거 규정 — 수거한 불법게임물은 영상물등급위원회에 송부되어 등급분류 여부 확인 절차를 반드시 거치므로 적법한 게임물이 잘못 폐기되는 일은 발생하기 어렵고, 형사소송 등에서 증거물이 되는 경우 소송종결 전까지 폐기되지 않으며, 실제로 폐기에 나아감에 있어서는 비례의 원칙에 의한 엄격한 제한을 받으므로 폐기 근거 자체가 과도한 입법이라 볼 수 없음
• 법익의 균형성: 게임제공업주 등이 입는 불이익보다 불법게임물 수거·폐기를 허용함으로써 보호되는 공익이 더 크므로 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않음
• 결론: 이 사건 법률조항에 의한 행정상 즉시강제 허용은 과잉금지원칙의 요건인 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 충족하므로 재산권을 침해하지 않음

③ 재판청구권 침해 여부

헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 권리보호절차의 개설과 개설된 절차에의 접근의 효율성에 관한 절차법적 요청으로서 절차법에 의하여 구체적으로 형성·실현되며 이에 의하여 제한됨. 이 사건 법률조항은 행정상 즉시강제에 관한 근거규정으로서 권리구제절차 내지 소송절차를 규정하는 절차법적 성격을 전혀 갖고 있지 않으므로, 이 조항에 의하여 재판청구권이 침해될 여지가 없음. 불법게임물의 즉각적 수거·폐기로 소의 이익이 없어지는 경우를 상정하더라도 재산권 침해 문제가 될지언정 재판청구권 침해로는 볼 수 없음.

④ 영장주의 및 적법절차원칙 위배 여부

영장주의가 행정상 즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하는 것으로서 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없으므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않음. 영장주의를 배제할 만한 합리적 이유가 없을 정도로 급박성이 인정되지 않음에도 즉시강제를 인정하는 경우 과잉금지원칙에 위반되어 위헌이 될 수 있으나, 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 급박한 상황에 대처하기 위한 불가피성과 정당성이 인정되는 경우이므로 영장주의에 위배되지 않음. 또한 이 사건 법률조항은 사전 청문·의견제출 등 절차보장 규정을 두고 있지 않으나, 행정상 즉시강제는 목전의 급박한 장해에 직접 실력을 가하는 특성상 사전적 절차와 친하지 않으므로 이를 이유로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없음. 다만 일체의 절차적 보장이 배제된다고 볼 것은 아니며, 법 제24조 제4항의 수거증 교부 의무, 제6항의 증표 제시 의무 등 절차적 요건이 규정되어 있으므로 적법절차원칙에 위배되지 않음.

---

4) 적용 및 결론

① 재산권 침해 여부 — 과잉금지원칙

(가) 제한되는 기본권

• 게임제공업주 등이 보유하는 게임물에 대한 재산권 (헌법 제23조 제1항)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 기본권 제한 입법은 목적의 정당성이 인정되어야 함
• 포섭: 불법게임물의 유통 방지를 통해 등급분류제를 정착시키고, 사행성 조장 억제·건전한 사회기풍 조성이라는 입법목적은 쉽게 수긍됨
• 결론: 목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 법리: 채택된 수단이 입법목적 달성에 기여하는 적절한 수단이어야 함
• 포섭: 불법게임물을 불법현장에서 즉시 수거·폐기하는 행정상 즉시강제의 근거 규정은 등급분류제 정착 및 사행성 억제라는 목적 달성에 기여하는 적절한 수단임
• 결론: 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 법리: 입법목적 달성에 똑같이 효과적인 방법 중 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법이 있는지 검토하여야 함
• 포섭:
  • 긴급성 요건 미명시: 행정상 즉시강제 개념 자체가 본질적으로 긴급성을 전제하므로 명문화는 사족에 불과; 게임물은 기판의 간단한 조작으로 형식·기능 변경이 용이하여 증거인멸 가능성이 높고, 불법게임물의 사행성 폐해가 크며 게임제공업주의 자발적 이행을 기대하기 어렵고, 복제·재유통 가능성이 있음; 영상물등급위원회의 유권적 판단에 기초하여 불법여부 판단에 행정청의 자의가 개입될 여지가 적으므로 즉각적 수거의 불가피성이 충분히 인정됨
  • 선택적 규정 방식 부재: 선택적 규정을 취하더라도 즉각적 수거·폐기가 가능하고, 조리상 한계에 따라 발동 범위가 제한되므로 선택적 규정의 채부는 기본권 제한 정도와 관련하여 특별한 의미를 갖지 않음
  • 폐기 근거 규정: 수거된 불법게임물은 영상물등급위원회의 확인 절차를 반드시 거치므로 적법한 게임물의 잘못된 폐기가 발생하기 어렵고, 소송 증거물인 경우 소송종결 전까지 폐기되지 않으며, 실제 폐기에 나아감에 있어 비례의 원칙에 의한 엄격한 제한을 받으므로 과도한 입법이라 볼 수 없음
• 결론: 침해의 최소성 인정

(4) 법익의 균형성

• 법리: 기본권 제한으로 인한 사익과 보호되는 공익을 비교형량하여야 함
• 포섭: 게임제공업주 등이 수거·폐기로 입는 불이익보다 불법게임물 차단으로 보호되는 공익이 더 큼
• 결론: 법익의 균형성 인정

② 재판청구권 침해 여부

• 법리: 재판청구권은 권리구제절차 내지 소송절차를 규정하는 절차법에 의하여 형성·실현되고 제한됨
• 포섭: 이 사건 법률조항은 행정상 즉시강제의 근거규정으로서 소송절차를 규정하는 절차법적 성격을 전혀 갖지 않으므로, 이 조항 자체에 의하여 재판청구권이 침해될 여지가 없음; 불법게임물의 즉각적 수거·폐기로 소의 이익이 없어지는 경우는 재산권 침해 문제임
• 결론: 재판청구권 침해 아님

③ 영장주의 및 적법절차원칙 위배 여부

• 법리: 행정상 즉시강제는 급박성을 본질 요건으로 하여 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않음; 영장주의 배제의 합리적 이유가 없을 정도로 급박성이 없음에도 즉시강제를 허용하면 과잉금지원칙 위반으로 위헌; 즉시강제의 특성상 사전적 절차와 친하지 않으나 일정한 절차적 보장이 요청됨
• 포섭: 이 사건 법률조항은 급박한 상황에 대처하기 위한 것으로 불가피성과 정당성이 인정되므로 영장 없는 수거를 인정하여도 영장주의에 위배되지 않음; 법 제24조 제4항의 수거증 교부, 제6항의 증표 제시 의무 등 절차적 요건이 마련되어 있으므로 적법절차원칙에도 위배되지 않음
• 결론: 영장주의 및 적법절차원칙 위배 아님

최종 결론(주문)

• 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분은 헌법에 위반되지 아니함 (재판관 7인 다수의견; 재판관 권성·주선회 반대의견)

---

5) 반대의견

재판관 권성, 재판관 주선회의 반대의견

요지

• 이 사건 법률조항 중 폐기까지 가능하도록 규정한 부분은 피해의 최소성 요건에 위배되는 과도한 입법으로서 헌법에 위반됨

근거

• 행정상 즉시강제는 법치국가적 요청인 예측가능성·법적 안정성에 반하고 기본권 침해의 소지가 큰 권력작용이므로 극히 예외적으로만 인정되어야 하며, 그 허용범위를 최소한도로 규정하여야 함
• 대물적 즉시강제의 근거조항에서 수거를 넘어 폐기까지 확장이 정당화되려면 그 대상물을 즉시 폐기해야 할 독자적인 긴급성이 인정되어야 함(예: 가축전염병예방법상 가축전염병 병원체에 오염된 검역물)
• 불법게임물은 그 성격상 수거의 긴급성은 인정될 수 있으나, 즉시 폐기하지 않으면 안 될 긴급한 필요성을 인정하기 어려움; 행정목적의 실현은 불법게임물의 수거만으로도 충분히 가능함

다수의견에 대한 반박

• 비례의 원칙과 같은 조리상의 한계가 존재하고 행정 실제에서 폐해가 발견되지 않는다 하여도, 그러한 사실만으로 즉각적인 폐기의 길을 열어 놓은 이 조항의 위헌성을 덮을 수 없음

결론

• 이 사건 법률조항 중 수거뿐만 아니라 폐기까지 가능하도록 규정한 부분은 피해의 최소성 요건에 위배되는 과도한 입법으로 헌법에 위반됨

---

참조: 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 결정