2018두49130 인적사항공개처분취소청구

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 병무청장의 병역의무 기피자 인적사항 공개행위가 항고소송의 대상인 '처분'에 해당하는지 여부
• 양심적 병역거부(여호와의 증인)가 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하는지 여부(대법원 판례변경 관련)

소송법적 쟁점

• 병무청장의 인적사항 공개결정의 대상적격(처분성) 인정 여부
• 소송 계속 중 피고의 직권취소로 인한 소의 이익 소멸 여부
• 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정과 병무청장의 최종 공개결정 중 항고소송 대상 특정

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2) 사실관계

• 원고들은 '여호와의 증인' 신도로서, 현역 입영 또는 소집 통지를 받고도 병역법 제88조에서 정한 기간 이내에 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 자들임
• 서울 등 14개 지방병무청장은 원고들을 잠정 공개 대상자로 선정하고 소명서 등을 제출받은 다음, 병역의무기피공개심의위원회(이하 '위원회') 심의를 거쳐 2016. 12. 12.경 원고들을 공개 대상자로 결정하였으나, 그 결정의 통지는 일부 원고들에게만 이루어짐
• 피고(병무청장)는 2016. 12. 20. 원고들의 인적사항 등을 병무청 인터넷 홈페이지에 게시함
• 이후 대법원이 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당할 수 있다는 취지로 판례를 변경하자(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결), 피고는 상고심 계속 중인 2018. 11. 15.경 원고들에 대한 공개결정을 직권으로 취소하고, 원고들에게 개별 통보 및 병무청 인터넷 홈페이지에서 게시물을 삭제함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제2조 제1항 제1호	항고소송의 대상인 '처분' 정의
병역법 제81조의2 제1항 제3호	병무청장의 병역의무 기피자 인적사항 공개 근거
병역법 제81조의2 제2항, 제3항	병역의무기피공개심의위원회 설치, 소명기회 부여 및 재심의 절차
행정소송법 제32조	소송비용 부담

판례요지

• 처분성 인정 법리

  • 행정청의 행위가 항고소송 대상이 될 수 있는지는 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정 원리 및 행정청·이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 함(대법원 2008두167 전원합의체 판결 인용)
  • 행정절차법에서 정한 처분 절차 준수 여부는 본안 단계에서 고려할 요소이지 소송요건 심사단계의 고려요소가 아님(대법원 2015두60617 판결 인용)
  • 행정처분이 외부적으로 성립하려면 행정청의 의사표시가 공식적인 방법으로 외부에 표시되어야 함(대법원 2016두35120 판결 인용)

• 인적사항 공개결정의 처분성

  • ① 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 명예를 훼손하고 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거한 공권력의 행사에 해당함
  • ② 인적사항 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위임. 피고가 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로 대상적격을 부정하여서는 아니 됨
  • ③ 공개 대상자는 공개결정이 병역법령의 요건과 절차를 준수하였는지를 다툴 법률상 이익이 있고, 취소판결 선고 시 기속력에 따른 위법 결과 제거의무가 있으므로 실효적 권리구제를 위해 처분성 인정 필요. 처분으로 보지 않으면 국가배상청구 외에 침해된 권리를 구제받을 적절한 방법이 없음
  • ④ 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하므로, 공개 대상자는 병무청장의 최종 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어짐(대법원 2016두57564 판결 인용)

• 소의 이익 소멸 법리

  • 소송 계속 중 처분청이 다툼의 대상인 행정처분을 직권으로 취소하면 처분은 효력을 상실하여 존재하지 않게 되므로, 원칙적으로 소의 이익이 소멸하여 부적법함(대법원 2004두5317 판결 인용)
  • 예외적으로 ① 완전한 원상회복이 이루어지지 않아 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나, ② 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 소의 이익을 인정할 수 있음(대법원 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2013두1638 판결 인용)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 병무청장 공개결정의 처분성

• 법리: 항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사를 의미하고, 외부적 표시 여부 등을 고려하여 개별적으로 결정함
• 포섭: 피고의 공개결정은 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 명예훼손·간접강제를 수반하는 공권력 행사이고, 인터넷 홈페이지 게시를 통해 대외적으로 표시됨. 처분서 미교부·사전통보 부재는 본안 판단 사항이지 소송요건 단계 문제가 아님. 관할 지방병무청장의 결정은 내부 중간결정에 불과하고 병무청장의 최종 결정이 항고소송 대상임
• 결론: 피고의 공개결정은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당함. 원심이 처분성을 부정한 것은 잘못임

쟁점 ② 소의 이익 소멸 여부

• 법리: 소송 계속 중 처분청의 직권취소로 처분이 소멸한 경우 원칙적으로 소의 이익 소멸. 반복 위험 등 예외 사유가 있는 경우에만 예외적으로 소의 이익 인정 가능
• 포섭: 피고는 대법원의 양심적 병역거부 관련 판례변경의 취지를 존중하여 2018. 11. 15.경 원고들에 대한 공개결정을 직권취소하고 홈페이지 게시물을 삭제함. 판례변경으로 동일한 사유(양심적 병역거부)로 위법한 처분이 반복될 위험성은 없고, 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우도 아님
• 결론: 이 사건 소는 소의 이익이 소멸하여 부적법함. 원심이 처분성 부정을 이유로 소를 각하한 것은 이유가 잘못되었으나, 소를 부적법 각하한 결론은 정당하므로 상고를 모두 기각함. 상고비용은 행정소송법 제32조에 따라 피고 부담

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참조: 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결