2019다260197 손해배상(기)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 변호사 등록신청에 대한 심사과정에서 피고 협회장(피고 2)의 등록심사위원회 안건 회부 및 심사절차 진행이 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당하는지 여부
• 피고 협회의 손해배상책임이 인정될 경우 일실수입 상당 손해가 배상범위에 포함되는지 여부
• 변호사법 제8조 제3항의 3개월 심사기간 이내 등록 완료 시 등록 지연에 따른 배상책임이 면제되는지 여부
• 변호사 사업소득 중 손해배상의 대상이 되는 '일실수입'의 범위

소송법적 쟁점

• 피고 2(공법인의 장)가 경과실 공무원으로서 면책되는지 여부 — 고의 또는 중과실 인정 여부
• 공법인 기관 담당자에 대해 피해자가 직접 손해배상청구를 할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 원고는 사법연수원 제35기 수료 후 변호사 등록을 마치고 개업활동 중, 법원의 금전공탁서 변조로 공문서변조죄에 따른 선고유예 판결(유예된 형: 징역 6월)이 확정됨(2015. 9. 15.)
• 피고 협회는 변호사법 제18조 제1항 제2호에 따라 원고의 변호사등록을 취소함(2015. 9. 22.)
• 변호사법 제5조 제3호의 선고유예에 따른 2년의 결격 기간 경과 후, 원고는 서울지방변호사회에 변호사등록신청서를 제출함(2017. 9. 19.) — 확정증명원만 첨부, 범죄경력조회서는 미첨부
• 서울지방변호사회는 원고에게 등록거부사유 없으므로 수리 타당하다는 의견서를 첨부하여 피고 협회에 신청서를 송부함(2017. 10. 13.)
• 피고 2는 변호사법 제8조 제1항 소정의 등록거부사유가 있다는 전제 하에 원고의 변호사등록 여부를 등록심사위원회 안건으로 회부함(2017. 10. 18.)
• 등록심사위원회는 두 차례(2017. 11. 21., 2017. 12. 11.) 심사기일에서 원고에게 수사기록 사본 제출 요구, 여죄 추궁, 변호사법 제8조 제1항 제4호(원고에게 적용 여지 없는 조항) 적용 가능 여부까지 심의하였으나, 최종적으로 등록거부사유 없다고 의결함
• 피고 협회는 원고의 변호사등록을 마침(2017. 12. 12.) — 등록신청일로부터 약 2개월 후
• 등록심사 과정에서 피고 2 및 등록심사위원회는 원고에게 범죄경력조회서 제출을 요구하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
변호사법 제5조 각호	변호사 결격사유 규정 (금고 이상의 형 선고유예 등 기간 차등 설정)
변호사법 제7조 제4항	피고 협회는 등록신청을 받으면 지체 없이 변호사 명부에 등록하여야 함
변호사법 제8조 제1항	등록거부사유 한정적 열거 (제1호~제5호)
변호사법 제8조 제3항	신청일로부터 3개월 내 등록·거부 없으면 등록 간주
국가배상법 제2조	공무원의 고의·과실로 인한 손해배상책임 — 경과실 시 면책
민법 제35조	법인 기관의 불법행위에 대한 법인의 배상책임

판례요지

• 변호사등록 거부사유의 한정적 열거성: 변호사법 제8조 제1항 각호의 등록거부사유는 한정적 열거규정임. 법률에서 정한 사유가 아닌 다른 사유로 변호사등록을 거부하거나 지연하는 것은 동조 입법 취지 및 헌법상 법률유보원칙에 정면으로 반하여 허용될 수 없음. 변호사법 제5조 각호 소정의 결격 기간이 이미 경과하였음에도 과거 범죄전력을 내세워 추가로 등록을 거부하거나 지연하는 것도 허용 불가

• 공법인 임직원의 공무원 해당성 및 중과실 면책 법리: 피고 협회는 변호사법에 의해 국가로부터 위탁받아 변호사등록 공행정사무를 수행하는 공법인이며, 피고 2는 그 범위 내에서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당함. 공무원의 경과실의 경우 배상책임 면제, 중과실이란 거의 고의에 가까운 현저한 주의 결여 상태를 의미함(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다34521 판결 등)

• 등록심사기간 규정의 해석: 변호사법 제8조 제3항의 3개월 심사기간 규정은 피고 협회에 업무 수행에 필요한 시간을 보장하는 취지와 동시에, 등록신청 처리기간이 부당하게 지연되지 않도록 재량의 한계를 정하고 변호사의 직업의 자유와 소득활동 등 주관적 이익을 보호하는 취지를 포함함. 따라서 3개월 이내에 등록을 마쳤다는 사정만으로 배상책임이 항상 면제된다고 볼 수 없음

• 일실수입의 범위: 배상 대상이 되는 일실수입은 변호사로서 노무를 제공하여 얻을 수 있는 '근로소득'에 한정됨. 개인사업자 또는 법무법인 구성원으로서의 수입은 '사업소득'에 해당하여 인적·물적 경비와 자본수입을 공제한 나머지가 일실수입임. 산정이 곤란한 경우 대체고용비를 기준으로 산정 가능(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1439 판결 등). 지연 기간 중 일반 근로자로서 얻은 급여소득은 손익상계로 공제

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고 협회의 손해배상책임 인정 여부 (부대상고 기각)

• 법리: 변호사법 제8조 제1항 각호는 한정적 열거규정이며, 법률 외의 사유로 등록을 거부·지연하는 것은 법률유보원칙에 반함. 공법인인 피고 협회는 행정주체의 지위에서 임직원의 과실로 인한 손해를 배상할 의무 있음
• 포섭: 원고에게 등록신청 당시 변호사법 제8조 제1항 각호 소정의 등록거부사유가 없었고, 서울지방변호사회도 같은 의견 표명함. 피고 2는 원고에게 범죄경력조회서 등 소명자료를 요구하면 단시간 내에 여죄 유무를 명백히 확인할 수 있었음에도 이를 하지 않고 막연한 의심만으로 등록거부 안건을 등록심사위원회에 회부함. 등록심사위원회 역시 원고에게 수사기록 사본을 제출하게 하고 여죄를 추궁하며 심사기간을 지연시킨 것은 객관적 정당성을 부여하기 어려움. 피고 2 및 등록심사위원회 위원들에게 과실이 인정됨
• 결론: 피고 협회의 배상책임 인정. 부대상고 기각

쟁점 ② 피고 2의 고의·중과실 인정 여부 (원고 상고이유 제2점 기각)

• 법리: 국가배상법 제2조상 공무원의 경과실의 경우 면책. 중과실은 거의 고의에 가까운 현저한 주의 결여를 의미함
• 포섭: 원고가 범죄경력조회서를 미첨부하여 다른 유죄 확정판결의 존재에 대한 의심 여지가 있었고, 피고 협회 「변호사 등록 등에 관한 규칙」 제14조 제4항이 '의심되는 때'에도 안건 회부를 의무화하고 있음. 이러한 사정에 비추어 피고 2에게 고의 또는 거의 고의에 가까운 현저한 부주의가 있었다고 평가하기 어려워 경과실에 그침
• 결론: 피고 2는 경과실 공무원 면책 법리에 따라 원고에 대한 배상책임 부담하지 않음. 원심이 면책 이유를 '대내적 업무행위'로 설시한 것은 적절하지 않으나, 청구 기각의 결론은 정당하여 상고 기각

쟁점 ③ 피고 협회의 일실수입 배상책임 인정 여부 (원고 상고이유 제1점 — 파기환송)

• 법리: 변호사법 제8조 제3항의 3개월 심사기간 내 등록 완료만으로 배상책임이 면제되지 않음. 위법한 등록 지연으로 재산상 손해 발생 시 피고 협회는 지연 기간 동안 배상책임을 부담함
• 포섭: 피고 협회의 위법한 변호사등록 지연으로 원고가 변호사 개업활동을 하지 못하여 수입 감소 손해가 발생하였다고 넉넉하게 추단 가능함. 원심은 3개월 이내 등록을 마쳤다는 이유만으로 부당한 지연이 없다고 판단하였으나, 이는 변호사법의 등록심사기간에 관한 법리를 오해한 것임. 일실수입은 사업소득 중 인적·물적 경비 및 자본수입 공제 후 금액으로, 산정 곤란 시 대체고용비 기준 산정 가능하며, 지연 기간 중 급여소득은 손익상계 적용
• 결론: 원심의 일실수입 청구 기각 부분 파기환송

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참조: 대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다260197 판결