2021두33838 건축허가신청반려처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 개발제한구역 내 이축된 건축물의 종전 토지에 대한 지목변경 관련 공무원의 작위의무 존부 (부작위로 인한 국가배상책임 성립 여부)
• 구 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 1] 제5호 (다)목 및 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목이 모법의 위임 범위를 벗어났는지 여부 (위임입법의 한계)
• 이 사건 이축허가에 중대·명백한 하자가 있어 취소되어야 하는지 여부

소송법적 쟁점

• 주관적·예비적 공동소송 관계에서 파기의 범위 (예비적 피고 패소 부분 파기 시 주위적 피고에 대한 부분의 파기 여부)

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2) 사실관계

• 이 사건 토지: 개발제한구역으로 지정될 당시 지목이 대지였고 지상에 건축물 없었음
• 소외인이 2012. 12.경 개발제한구역 내 행위허가를 받아 이 사건 토지 지상에 건물(이하 '종전 건물') 신축 후 2013. 7.경 사용승인 받음
• 소외인은 2013. 8.경 종전 건물에 대해 이축허가를 받은 후 건축주 명의를 변경하여 종전 건물을 철거하고 인근 토지 지상에 건물을 신축하여 2014. 2.경 사용승인 받음
• 이축허가 시 행위허가 조건으로 '사용승인 시까지 이 사건 토지 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다'는 내용이 부과되었으나, 이 사건 토지의 지목은 변경되지 않은 채 유지됨
• 원고들은 2016. 12.경 임의경매절차를 통해 이 사건 토지를 각 2분의 1 지분씩 매수함
• 원고들이 2017. 6.경 이 사건 토지 지상에 단독주택 신축 행위허가를 신청하였으나, 피고 시흥시장으로부터 불허가 통보(이하 '이 사건 처분') 받음
• 불허가 이유: 구 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 1] 제5호 (다)목 가)에 따르면 이 사건 토지는 개발제한구역 내 주택 신축이 허용되는 경우에 해당하지 않음 (이축된 건축물이 있었던 토지로서, 개발제한구역 지정 당시 토지 소유자와 건축물 소유자가 동일한 경우임)

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국가배상법 제2조 제1항	공무원이 직무 집행 중 고의·과실로 법령 위반하여 손해를 입힌 경우 국가·지방자치단체의 배상책임
구 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목	이축 후 종전 토지는 건축물 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 함 (변경 주체·절차 규정 없음)
구 개발제한구역법 시행령 제13조 [별표 1] 제5호 (다)목	개발제한구역 내 주택 신축 허용 요건 (이축 건축물이 있었던 토지는 지정 당시 토지·건축물 소유자가 다른 경우만 해당)
구 공간정보관리법 제64조, 제81조, 제84조 제2항	토지의 이동 시 토지소유자의 지목변경 신청의무 및 지적소관청의 직권 조사·측량·정정 권한과 요건
구 공간정보관리법 시행령 제82조 제1항·제2항	지적소관청이 직권으로 정정할 수 있는 경우를 각호로 열거하고, 해당하는 경우 지체 없이 정정 의무 부과
행정소송법 제8조, 민사소송법 제70조	주관적·예비적 공동소송에 관한 규정

판례요지

• 공무원 부작위로 인한 국가배상책임의 요건: 국가배상법 제2조 제1항의 '법령을 위반하여'는 형식적 법령에 명시된 작위의무 위반만이 아니라, 인권존중·권력남용금지·신의성실 등 객관적 정당성을 결여한 경우도 포함함. 다만, 절박하고 중대한 위험상태가 없는 한 관련 법령에서 정한 대로 직무를 수행한 공무원의 부작위를 '고의·과실로 법령 위반'이라 할 수 없음. 작위의무를 명하는 법령 규정이 없는 경우에는 침해되는 국민의 법익 또는 손해의 심각성·절박성, 공무원의 결과 예견가능성 및 회피 가능성을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함 (대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 참조)

• 구 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목 해석: 위 조항은 지목 변경의 주체와 절차에 대해 아무런 규정을 두지 않아, 관련 공무원에게 적극적인 지목변경 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없음

• 구 공간정보관리법상 지적소관청의 직권 정정의무 범위: 구 공간정보관리법은 토지소유자에게 지목변경 신청의무를 부과하고, 지적소관청은 신청이 없더라도 직권으로 조사·측량하여 결정할 수 있는 권한을 가지나 의무를 부담하지는 않음. 직권 정정의무는 시행령 제82조 제1항 각호에 열거된 경우에 한정되며, 이 사건은 그에 해당하지 않음

• 지목 특정의 어려움: 지적공부에 기재되는 지목의 종류가 상당히 많고 구분 기준도 다양하여, 직권으로 이 사건에 적합한 지목을 특정하여 변경하도록 요구할 수 없음

• 위임입법의 한계: 이 사건 처분의 근거가 된 시행령 조항들은 종전 법령이 토지소유자에게 사회적 제약의 한계를 넘는 과도한 부담을 준 것에 대한 반성적 고려에서 재산권 행사 제한을 완화한 입법으로서, 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것으로 모법의 위임 범위를 벗어나지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 피고 시흥시의 지목변경 부작위로 인한 국가배상책임

• 법리: 부작위로 인한 국가배상책임은 관련 법령에 작위의무 규정이 없는 경우, 침해 법익의 절박·중대성과 공무원의 결과 예견·회피 가능성을 종합 고려하여 판단함

• 포섭:

  • 구 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 제4호 (마)목은 변경 주체·절차에 대한 규정이 없어 공무원에게 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없음
  • 구 공간정보관리법상 지적소관청의 직권 정정의무는 시행령 제82조 제1항 각호에 열거된 경우로 한정되는데, 이 사건은 해당 열거사항에 해당하지 않음
  • 지목 종류가 다양하여 직권으로 적합한 지목을 특정하여 변경할 것을 요구할 수 없음
  • 원고들이 입은 손해는 재산적 이익에 관한 것으로 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있다고 볼 수 없고, 공무원들이 결과를 쉽게 예견하거나 회피 조치를 취할 수 있다고 보기 어려움

• 결론: 피고 시흥시 소속 공무원들의 부작위가 '고의·과실로 법령을 위반'한 것에 해당하지 않아 국가배상책임 불성립. 원심의 손해배상책임 인정은 공무원 부작위로 인한 국가배상법상 손해배상책임 법리를 오해한 위법이 있어 파기

쟁점 ② 이 사건 처분(건축허가 불허가)의 위법성 및 위임입법의 한계

• 법리: 시행령 조항이 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것이라면 위임 범위를 벗어나지 않음

• 포섭: 구 개발제한구역법 시행령 관련 조항들은 재산권 행사 제한 완화를 위한 반성적 입법으로서 모법 해석상 가능한 범위 내이고, 이 사건 이축허가에 중대·명백한 하자가 있다거나 취소되었다는 증거·자료 부족함

• 결론: 이 사건 처분은 적법하고 원고들의 위임입법 한계 위반, 이축권 행사요건 등에 관한 상고이유는 이유 없음. 다만, 주관적·예비적 공동소송 관계상 예비적 피고(시흥시) 패소 부분 파기에 따라 주위적 피고(시흥시장)에 대한 부분도 함께 파기됨

쟁점 ③ 파기의 범위

• 법리: 주관적·예비적 공동소송은 모든 공동소송인에 관한 청구에 대해 하나의 종국판결을 내려야 하므로, 예비적 피고 패소 부분이 파기되면 주위적 피고에 대한 부분도 파기함

• 포섭: 피고 시흥시 패소 부분(국가배상청구·손실보상청구)은 여러 청구가 불가분적으로 결합되어 있어 모두 파기 대상이 되고, 이에 따라 주관적·예비적 공동소송 관계에 있는 피고 시흥시장에 대한 부분도 파기 대상이 됨

• 결론: 원심판결 중 피고 시흥시 패소 부분과 피고 시흥시장에 대한 부분 파기·환송. 원고들의 피고 시흥시에 대한 상고는 기각

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참조: 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021두33838 판결