[참고] 275. 손실보상의 근거: 대법원 97헌바78 판결

97헌바78 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 제정되어 1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정된 것) 제21조의 위헌 여부
재판의 전제성: 각 당해사건(건물철거대집행계고처분취소 행정소송, 손실보상금 소송) 계속 중 위헌심판제청신청 기각 후 헌법소원 청구 — 재판의 전제성 충족

본안 판단

개발제한구역 지정으로 인한 토지재산권 제한이 헌법 제23조에 합치하는지 여부
토지를 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적 경우: 사회적 제약의 한계 내인지 여부
종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 실질적으로 사용·수익의 길이 없는 예외적 경우: 보상규정 부재가 비례원칙에 위반되는지 여부
평등원칙 위반 여부
법률의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 위반 여부
헌법불합치결정을 할 것인지, 단순위헌결정을 할 것인지 여부

2) 사실관계

사건개요

(89헌마214 사건) 청구인들은 개발제한구역으로 지정된 토지 위에 무허가로 건축물을 건축하였다는 이유로 철거대집행계고처분을 받고 취소소송(서울고등법원 89구1928) 계속 중 위헌심판제청신청을 하였으나 기각되자, 기각결정 정본 송달 후 헌법소원심판을 청구함
(90헌바16 사건) 청구인은 같은 사유로 철거대집행계고처분을 받고 행정소송 후 대법원 상고심(89누770) 계속 중 위헌심판제청신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구함
(97헌바78 사건) 청구인들은 건설교통부장관이 개발제한구역으로 지정한 지역 내 토지 소유자로서, 국가를 상대로 손실보상금 소송(서울지방법원 96가합90820) 계속 중 도시계획법 제21조가 재판의 전제가 된다며 위헌심판제청신청을 하였으나 기각되자 헌법소원심판을 청구함

청구인들 주장

개발제한구역 지정을 법률이 아닌 행정부에 위임하였으므로 헌법 제23조 위반
법률 문구가 지나치게 광범위하고 모호하여 명확성원칙 위반
포괄적·전면적 금지로 재산권의 본질적 내용 침해 및 헌법 제37조 제2항 위반
손실보상 규정 없이 재산권 제한하므로 헌법 제23조 제1항·제3항 위반
거주이전의 자유·직업선택의 자유 침해(헌법 제14조, 제15조)
평등권 침해(헌법 제11조)

각 법원의 위헌제청신청 기각이유

이 사건 법률조항에 의한 제한은 헌법 제23조 제2항의 재산권의 내재적 제약 범위 내의 일반적 제한으로서 특별한 재산상 희생에 해당하지 않으며, 공공복리를 위하여 감수할 수 있는 수준이므로 손실보상 규정 결여를 이유로 위헌이라 할 수 없음

건설교통부장관·법무부장관 의견

개발제한구역 내라도 구역지정 목적에 위배되지 않는 이용은 가능하고, 기존 건축물의 증·개축도 허용되므로 재산권의 본질적 내용을 침해하지 않음
국토 5.4%에 달하는 면적 지정이 특별한 희생에 해당하지 않으며, 손실보상 규정 결여를 이유로 위헌이라 할 수 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
도시계획법 제21조(개발제한구역의 지정)	건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산 방지, 자연환경 보존, 국방보안 목적으로 개발제한구역 지정 가능; 구역 안에서는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 분할, 도시계획사업 시행 원칙적 금지
헌법 제23조 제1항·제2항	재산권 보장, 내용과 한계는 법률로 정함; 재산권 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 함
헌법 제23조 제3항	공공필요에 의한 재산권 수용·사용·제한 및 보상은 법률로 하되, 정당한 보상을 지급하여야 함
헌법 제37조 제2항	기본권 제한은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 법률로 하되, 자유와 권리의 본질적 내용 침해 금지
헌법 제122조	국가는 국토의 효율적·균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 필요한 제한과 의무를 과할 수 있음
재산권(헌법 제23조)	개인이 자주적으로 경제생활을 영위하기 위한 물질적 기반으로서의 권리; 법질서 내에서 입법자에 의해 구체적으로 형성됨

결정요지

[적법요건] 각 사건 모두 당해 소송사건 계속 중 위헌심판제청신청이 기각된 후 헌법소원심판 청구 — 적법 요건 충족

[재산권의 보장과 토지재산권의 사회적 의무]

헌법상 재산권은 법질서 내에서 인정·보호받기 위하여 입법자에 의한 형성을 필요로 함. 재산권은 이를 구체적으로 형성하는 법이 없을 경우 재산에 대한 사실상의 지배만 있을 뿐이므로, 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 됨
입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 헌법상 재산권보장(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 사회적 기속성(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려·조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 함
재산권에 대한 제한의 허용정도는 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 사회전반에 대하여 가지는 의미에 달려 있음. 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화됨
토지는 원칙적으로 생산이나 대체가 불가능하여 공급이 제한되고, 모든 국민이 생산 및 생활의 기반으로서 토지의 합리적인 이용에 의존하므로, 공동체의 이익이 보다 강하게 관철되어야 함. 헌법 제122조는 토지재산권에 대한 광범위한 입법형성권을 부여함
헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적·효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지 않음. 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능하고, 토지재산권의 강한 사회성 내지 공공성으로 말미암아 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있음
그렇다고 하더라도 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인해서는 아니 됨

[비례원칙의 내용]

입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진하기에 적합해야 하고(방법의 적정성), 입법목적을 달성하기에 똑같이 효율적인 수단 중에서 가장 기본권을 존중하고 적게 침해하는 수단을 사용해야 하며(침해의 최소성), 법률에 의하여 기본권이 침해되는 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자 사이의 적정한 비례관계가 성립해야 함(법익의 균형성)

[사회적 제약의 한계 판단 기준]

토지를 합법적인 용도대로 계속 사용할 수 있는 가능성이 있는지 여부: 법률개정으로 인하여 종래의 용도대로 토지를 더 이상 사용할 수 없게 된 경우 입법자는 보상없이 종래의 합법적인 사용·수익을 제거·금지할 수 없음
토지에 대한 이용방법의 제한으로 말미암아 법적으로 전혀 이용방법이 없기 때문에 실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 경우에도 수인의 한계를 넘는 특별한 재산적 손해가 발생하였다고 보아야 함

[헌법불합치결정의 이유]

이 사건 법률조항이 규정한 개발제한구역의 지정이라는 제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정이나, 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에도 보상규정을 두지 않은 것에 위헌성이 있음
보상의 구체적 기준과 방법은 헌법재판소가 결정할 성질의 것이 아니라 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 입법정책적으로 정할 사항임
재산권의 침해와 공익간의 비례성을 다시 회복하기 위한 방법은 헌법상 반드시 금전보상만을 해야 하는 것은 아님. 입법자는 지정의 해제 또는 토지매수청구권제도와 같이 금전보상에 갈음하거나 기타 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있음
불합치결정 선고로 이 사건 법률조항을 형식적으로 존속케 하며, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 보상입법을 마련하여 위헌적 상태를 제거할 의무가 있음
행정청은 보상입법이 마련되기 전에는 새로 개발제한구역을 지정하여서는 아니 됨
토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐, 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 이 사건 법률조항에 위반하여 행한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 종래의 목적으로 사용할 수 있는 원칙적 경우 — 재산권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

토지재산권: 자신의 인간다운 생활을 자주적으로 형성하는 데 필요한 경제적 조건을 보장하는 기본권. 근거 조문: 헌법 제23조

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

법리: 입법자가 선택한 수단은 그 목적이 정당해야 함
포섭: 도시의 평면적 확산을 적절히 제한하여 도시기능의 적정화를 기하고 도시주변의 자연환경을 보존하여 도시주민의 생활의 질을 높이는 것은 보편적 공익의 요청이자 국가의 의무임. 분단 상황에서 보안상 특정 지역 개발 제한 필요성도 인정됨
결론: 목적의 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

법리: 선택한 수단이 입법목적을 달성하고 촉진하기에 적합해야 함
포섭: 이 사건 법률조항은 구역지정 목적에 위배되는 건축물 건축 등을 원칙적·전면적으로 금지하고 있고, 이러한 수단이 입법목적 달성에 크게 기여한다는 것은 의문의 여지가 없음. 개발제한구역의 지정이 궁극적으로 구역 내 토지의 형상과 이용방법을 지정 당시 상태대로 보존함으로써 도시화를 방지하고자 하는 데 목적이 있으므로, 선별적·부분적·예외적 이용제한 수단만으로는 목적의 효율적 달성을 기대하기 어려움. 이 사건 법률조항이 취한 전면적인 규제수단은 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한의 조치임
결론: 수단의 적합성·침해의 최소성 인정

(3) 침해의 최소성

(수단의 적합성 항목에서 함께 판단됨)

(4) 법익의 균형성

법리: 기본권 침해의 정도와 실현되는 공익의 비중 사이에 적정한 비례관계가 성립해야 함
포섭: 토지재산권의 사회적 기능이 매우 중요하고, 도시민의 건전한 생활환경 확보·국가안보 등 실현하려는 법익의 비중이 매우 큼. 지정된 구역 내 토지소유자에게 종래 상태에 따른 토지의 이용을 보장하면서 단지 개발행위만을 금지하는 것은 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위에 속함. 구역지정으로 인한 개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소는 토지소유자가 감수해야 하는 사회적 제약의 범주에 속함. 자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않음. 구역지정 당시의 상태대로 토지를 사용·수익·처분할 수 있는 이상, 구역지정에 따른 단순한 토지이용의 제한은 원칙적으로 재산권에 내재하는 사회적 제약의 범주를 넘지 않음
결론: 법익의 균형성 충족 — 원칙적 경우에는 이 사건 법률조항이 비례원칙에 합치하는 합헌적 규율임

쟁점 2: 종래의 목적으로도 사용할 수 없는 예외적 경우 — 보상규정 부재의 위헌성

법리: 사회적 기속성으로도 정당화될 수 없는 가혹한 부담을 토지소유자에게 부과하는 경우 입법자가 그 부담을 완화하는 보상규정을 두어야만 헌법상 허용됨
포섭:
- 나대지: 개발제한구역 내 지정 당시 지목이 대지로서 나대지 상태에 있었던 토지는 구역 지정과 동시에 건물 신축이 금지되어 지정 당시의 지목과 토지현황에 따른 용도로조차 사용할 수 없게 됨. 해당 토지소유자에게는 보상없이 박탈할 수 없는 재산권적 지위를 인정해야 하므로, 토지이용이 사실상 폐지되는 것과 같은 결과를 보상없이 감수하도록 하는 것은 사회적 제약의 한계를 넘는 과도한 부담임
- 사정변경으로 인한 용도 폐지: 구역 지정 후 주변지역 도시과밀화 등으로 농지 오염·수로 차단 등의 사유로 종래의 목적으로 사용하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 경우, 형질변경이 허용되지 않아 다른 용도로도 이용할 수 없게 되므로 나대지 경우와 유사한 가혹한 부담이 발생함
- 이 사건 법률조항은 위 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 감수하도록 하고 있는 한, 비례원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반됨
결론: 예외적 경우에 보상규정을 두지 않은 것은 헌법 위반

쟁점 3: 평등원칙 위반 여부

법리: 본질적으로 같은 부담은 같게, 다른 부담은 다르게 규율할 것을 요청하는 평등원칙
포섭: 개발제한구역 지정으로 인하여 구역 내 토지소유자에게 발생하는 재산권 제한의 정도는 '토지를 종래의 지목과 현황에 따라 사용할 수 있는가'의 여부에 따라 현저히 상이함. 그럼에도 이 사건 법률조항은 이를 가리지 아니하고 일률적으로 규정하여 구역 내 모든 토지소유자에게 아무런 보상없이 재산권의 제한을 수인하도록 의무를 부과함
결론: 평등원칙 위반

쟁점 4: 명확성원칙·포괄위임금지원칙 위반 여부

포섭: 이 사건 법률조항의 입법목적(도시의 지역적·평면적 확산 억제, 자연환경 보전, 도시시민의 생활환경 건전 유지)은 다른 법률조항과의 연관관계에서 해석을 통하여 쉽게 알 수 있고, 행정청의 자의적 법적용을 배제하는 객관적 기준을 얻을 수 있으므로 명확성원칙에 반하지 않음. 개발제한구역 지정의 법적 기준이 명확한 이상, 입법자가 법률의 집행을 행정부에 위임하는 것은 가능하므로 포괄위임금지원칙 위반도 없음
결론: 명확성원칙·포괄위임금지원칙 위반 아님

최종 결론(주문)

도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 제정되어 1972. 12. 30. 법률 제2435호로 개정된 것) 제21조는 헌법에 합치되지 아니한다. — 헌법불합치결정

5) 반대의견

재판관 조승형의 반대의견 (단순위헌결정을 하여야 한다는 취지)

요지: 다수의견의 헌법불합치결정은 헌법 제111조 제1항 제1호·제5호, 헌법재판소법 제45조·제47조 제2항의 명문규정에 반하며, 독일의 법제와 우리의 법제를 혼동하여 독일 판례를 무비판적으로 수용한 것이므로 단순위헌결정을 하여야 함
근거:
- 우리 헌법재판소법은 '위헌'이냐 '합헌'이냐만을 심판할 수 있다는 규정을 두고 있을 뿐, 헌법불합치라는 변형결정의 근거규정이 없음
- 독일 헌법재판소법은 결정의 소급효를 원칙으로 하여 법규범의 공백상태가 심각하게 발생할 수 있으므로 헌법불합치결정 판례가 정립된 반면, 우리 법제는 형벌에 관한 법률조항을 제외한 모든 경우에 대하여 장래효만을 규정하고 있으므로 법적 공백이나 혼란이 발생할 가능성이 없음
- 우리 헌법재판소법 제45조·제47조의 입법취지는 과거 권위주의시대의 위헌법률 잠정 적용으로 인한 위헌 정당화를 배제하고자 위헌이면 위헌, 합헌이면 합헌의 심판만을 할 수 있도록 한 것임
- 헌법불합치결정은 헌법에 위반되는 결정으로서 판례를 변경하여 단순위헌결정을 하여야 함

재판관 이영모의 반대의견 (합헌의견)

요지: 이 사건 법률조항은 전체적으로 합헌이며, 나대지 및 사정변경으로 인한 토지에 대한 이용제한도 재산권에 내재된 사회적 제약의 범주 내에 있음
근거:
- 환경권(헌법 제35조)은 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 실현에 기초가 되는 기본권이므로 사유재산권인 토지소유권을 행사하는 경제적 자유보다 우선하는 지위에 있음
- 개발제한구역 내 나대지라도 법시행령에 따라 개발제한구역 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우 시장·군수의 허가를 받아 다양한 건축물·공작물의 설치가 허용되므로, 나대지에 대한 토지이용은 예외적으로만 제한될 뿐임
- 사정변경으로 토지이용이 어려운 경우, 해당 침해자를 상대로 방해배제·손해배상 소송 제기가 가능하고, 법시행령에 따라 일정한 요건 하에 토지형질변경도 허용됨
- 이 사건 법률조항은 국가안전보장과 도시의 자연환경·생활환경의 관리·보전에 유해한 환경오염을 미리 예방하기 위한 필요한 규제입법으로 헌법상 정당성을 갖춤. 토지소유권자가 입는 불이익보다 국가안전보장과 공공복리에 기여하는 이익이 더 크고, 입법목적 달성을 위한 합리성·필요성을 갖추었으므로 헌법 제37조 제2항의 기본권제한 한계요건을 벗어나지 않음
- 나대지와 사정변경으로 인한 토지에 대한 제한은 재산권의 박탈로 볼 수 있는 정도의 합리성 없는 차별취급이 아니므로 평등원칙 위반도 없음
- 환경보전을 목적으로 토지이용을 규제하는 법령에 보상조항이 필요하다면, 국가·지방자치단체는 과중한 재정부담으로 이와 같은 규제입법 제정을 주저하게 될 것임

참조: 헌법재판소 1998. 12. 24.자 97헌바78 결정

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