2008헌바166 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상 확정: 청구인들이 구한 제2조 제6호, 제7호, 제86조 제7항, 제95조 제1항 중 청구 취지가 공공필요성이 결여된 체육시설을 위해 민간기업에게 수용권을 부여하는 조항의 위헌성 다툼이므로, 심판대상을 ① 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분(이하 '이 사건 정의조항'), ② 제95조 제1항의 "도시계획시설사업의 시행자" 중 "제86조 제7항"의 적용을 받는 부분(이하 '이 사건 수용조항')으로 한정함
• 골프장은 하위법령(시행령, 국토해양부령, 체육시설법 시행령)에서 비로소 체육시설에 포함되므로 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 심판대상인 '법률'이 될 수 없음. 다만 하위법령이 도시계획시설사업 대상에 해당되어서는 안 되는 체육시설까지 포함하도록 규정한 것이 심판대상조항의 위헌적 요소에 기인한 것인지 여부는 판단 가능함

본안 판단

• 이 사건 정의조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부
• 이 사건 수용조항의 헌법 제23조 제3항(공공필요성 요건) 위배 여부
• 이 사건 수용조항의 과잉금지원칙 위반 여부(재산권 침해 여부)

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2) 사실관계

사건개요

• (2008헌바166) 경기도지사가 안성시 보개면 일원에 도시관리계획(용도지역변경, 도시계획시설)을 결정·고시하였고, 안성시장이 체육시설(골프장) 도시계획시설사업 실시계획을 인가·고시함. 사업시행자 주식회사 ○○월셔가 청구인 1 내지 7 소유 토지에 대해 보상협의 시도하였으나 협의 불성립, 경기도지방토지수용위원회가 수용재결함. 청구인들이 수원지방법원에 수용처분 취소소송 제기(2008구합6685), 소송계속 중 위헌법률심판제청신청(대전지방법원 2008아473)이 기각되자 헌법소원심판 청구
• (2011헌바35) 의성군수가 군계획체육시설사업(○○골프장 18홀) 실시계획을 인가·고시, 청구인 8 소유 토지가 사업부지에 편입됨. 보상협의 불성립으로 경상북도지방토지수용위원회가 수용재결. 이의신청도 기각. 대구지방법원에 취소소송 제기(2010구합2465), 위헌법률심판제청신청(대구지방법원 2010아400)이 기각되자 헌법소원심판 청구

당사자 주장

• 이 사건 정의조항은 기반시설로서의 체육시설의 내용을 확정하지 않고 대통령령에 포괄위임하므로 법률유보원칙 내지 포괄위임금지원칙에 위반됨
• 이 사건 수용조항은 공익성 요건 없이 민간사업자를 포함한 도시계획시설사업 시행자 일반에게 수용권을 부여하여 공공필요성이 현저히 떨어지는 회원제 골프장 조성사업에도 수용권이 부여되었는바, 헌법 제23조 제3항에 반하고 과잉금지원칙에도 반하며 행복추구권을 침해함

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
국토계획법 제2조 제6호 라목	기반시설의 정의 — 공공·문화체육시설(학교·운동장·공공청사·문화시설·체육시설 등)로서 대통령령이 정하는 시설
국토계획법 제95조 제1항	토지 등의 수용 및 사용 — 도시계획시설사업의 시행자는 사업에 필요한 토지·건축물 또는 그에 정착된 물건 및 그에 관한 소유권 외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있음
국토계획법 제86조 제7항	민간 시행자 지정 요건 — 국가·지방자치단체·정부투자기관 외의 자가 시행자로 지정받으려면 대상 토지(국·공유지 제외) 면적의 2/3 이상 소유 및 토지소유자 총수의 1/2 이상 동의 요건 구비 필요
헌법 제23조 제3항	공공필요에 의한 재산권 수용·사용·제한 및 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 함
헌법 제75조	포괄위임금지원칙 — 대통령령으로 규정될 내용의 구체적 범위를 상위 법률에 미리 규정하여 예측 가능하도록 하여야 함
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 과잉금지원칙
재산권	사유재산에 대한 소유·처분권 — 헌법 제23조 제1항

결정요지

(이 사건 정의조항 — 포괄위임금지원칙 위반)

• 포괄위임금지원칙 일반론: 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 이루어져야 함. 일반적이고 포괄적인 위임은 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없으므로 의회입법원칙이나 법치주의원칙에 반하고 행정권의 자의적 행사를 초래하여 기본권 침해로 이어질 우려가 있음. 헌법 제75조는, 대통령령으로 규정될 내용의 구체적인 범위를 그 상위규범인 법률에 미리 규정해 둠으로써 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 점을 명시함
• 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할을 수행하므로, 재산권 제한과 밀접하게 관련된 조항임
• 이처럼 중대한 기본권 제한이 발생하는 영역에서는 위임의 필요성이 인정된다 하더라도 매우 제한적으로 인정되어야 하고, 위임 시에도 구체적인 위임의 범위를 법률에 분명하게 규정해 두어야 함
• 체육시설은 다수 시민이 손쉽게 이용할 수 있는 시설에서부터, 특별한 비용이 추가로 요구되어 일정한 경제적 제한이 존재하는 시설, 나아가 시설이용비용과 관계없이 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 시설에 이르기까지 상당히 넓은 범위에 걸쳐 있음. 특히 시설이용비용이 사회경제적 수준에 비추어 과도하다면 그 시설은 실질적으로 소수에게만 접근이 용이한 시설이 되어 공공필요성을 인정하기 어려울 수 있음
• 이 사건 정의조항은 체육시설의 구체적 내용을 대통령령에 위임하면서 어떠한 구체적인 위임의 범위도 부가하고 있지 않음. 이로 인해 외관상 체육활동 시설에 해당되기만 하면 그 운영방식, 개방성, 형태, 규모, 공공적 요건 등에 관한 특별한 고려 없이도 이 사건 정의조항의 체육시설에 포함될 여지가 생김
• 교통시설, 수도·전기·가스공급설비 등 다른 기반시설과 달리 체육시설을 대통령령에 위임하기 위해서는 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 하나, 이 사건 정의조항이 체육시설의 내용을 대통령령에 포괄적으로 위임함에 따라 기반시설로서의 체육시설의 구체적 범위 결정을 전적으로 행정부에 일임한 결과, 예컨대 공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장과 같은 시설까지도 체육시설 종류에 포함될 경우 그러한 시설을 설치하기 위해서까지 수용권이 과잉행사될 우려가 발생하게 됨
• 소결: 이 사건 정의조항은 개별 체육시설의 성격과 공익성을 고려하지 않은 채 구체적으로 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로, 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 포괄위임금지원칙에 위배됨

(이 사건 수용조항 — 헌법 제23조 제3항 위배 여부)

• 도시계획시설사업은 도로·철도·항만·공항·주차장 등 교통시설, 수도·전기·가스공급설비 등 공급시설과 같은 도시계획시설을 설치·정비 또는 개량하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하고 있으므로, 도시계획시설사업은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족됨(헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79 참조)
• 이 사건 수용조항은 공공필요성을 갖춘 사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정한 것이므로 헌법 제23조 제3항에 위반되지 않음

(이 사건 수용조항 — 재산권 침해 여부, 과잉금지원칙 심사)

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 이 사건 수용조항은 도시계획시설사업의 원활한 진행을 위한 것으로 공공복리 추구라는 정당한 입법목적을 가짐. 사업시행자가 협의에 응하지 않는 자의 토지를 시가에 따라 매수할 수 있어 사업의 원활한 진행에 매우 효과적인 수단임. 민간기업도 일정한 조건하에서 헌법상 공용수용권을 행사할 수 있음(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114 참조)
• 피해의 최소성: 민간기업이 도시계획시설사업 시행자로 지정받으려면 사업 대상 토지면적의 2/3 이상 소유 및 토지소유자 총수의 1/2 이상 동의 요건을 갖추어야 하므로 민간기업의 일방적 의사에 의해 수용절차가 진행되지 않도록 제어장치가 마련되어 있음. 수용 시에도 공익사업법이 준용되어 사업시행자는 토지소유자 등과 성실히 협의하여야 하는 의무를 부담함. 도시관리계획 수립·결정과 실시계획 인가 등 모든 과정이 적법한 절차에 의해 진행되고 주민의 의견청취, 관계 행정기관 협의, 도시계획위원회 심의, 열람 등 다양한 제도적 장치를 통해 관련 이익과 의견이 반영되도록 규율되어 있음. 수용이 발생하더라도 헌법 제23조 제3항의 정당보상원칙에 의해 보상금이 지급되며, 구체적 처분에 하자가 있는 경우 행정소송 등을 통해 실효적 권리구제가 가능함. 따라서 피수용권자의 재산권이 필요 이상으로 과도하게 제한된다고 할 수 없음
• 법익의 균형성: 도시계획시설이 수행하는 역할 등을 감안할 때 공공복리 증진의 공익적 중대성은 작지 않음. 수용에 이르기까지의 제도적 절차 및 보상제도 등을 종합적으로 고려할 때 재산권 제한의 정도가 이 사건 수용조항에 의해 보장되는 공익에 비해 중하다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성에 반하지 않음
• 소결: 이 사건 수용조항은 피수용권자의 재산권을 과도하게 침해하여 헌법 제23조 제3항 혹은 제37조 제2항에 위반되지 않음. 행복추구권 침해도 인정하기 어려움

(헌법불합치결정 이유)

• 법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하나, 위헌결정을 통해 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있음(헌재 1999. 10. 21. 97헌바26; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 참조)
• 국민의 건강 증진과 여가 선용을 위해 도시계획시설로서의 체육시설은 반드시 필요하므로, 이 사건 정의조항에 단순위헌결정을 선고하면 도시계획시설사업에 꼭 포함되어야 할 체육시설까지 도시계획시설사업의 대상에서 제외되는 법적 공백과 혼란이 예상됨
• 따라서 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 늦어도 2012. 12. 31.까지 새로운 입법을 마련하여야 하고, 이 사건 정의조항은 새로운 입법에 의해 위헌성이 제거될 때까지 잠정적으로 적용됨

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4) 적용 및 결론

이 사건 정의조항 — 포괄위임금지원칙 위반 여부

• 법리: 대통령령으로 규정될 내용의 구체적 범위를 상위법률에 미리 규정하여 수범자가 대강을 예측할 수 있어야 하고, 중대한 기본권 제한이 발생하는 영역에서는 위임의 필요성이 인정되더라도 매우 제한적으로 인정되어야 하며 구체적 위임 범위를 법률에 분명히 규정해야 함
• 포섭: 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합하여 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할을 함(재산권 제한과 밀접한 관련). 그러나 체육시설의 구체적 내용을 대통령령에 위임하면서 어떠한 구체적 위임 범위도 부가하고 있지 않아, 운영방식·개방성·형태·규모·공공적 요건 등에 관한 특별한 고려 없이 외관상 체육활동 시설에 해당되기만 하면 기반시설에 포함될 여지가 생김. 교통시설·수도 등 다른 기반시설과 달리 체육시설 중에는 공공성이 상대적으로 미흡한 것도 포함되어 있어, 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 함에도 기반시설로서의 체육시설의 구체적 범위 결정을 전적으로 행정부에 일임한 결과가 됨
• 결론: 포괄위임금지원칙에 위배되어 헌법에 합치되지 아니함. 다만 법적 공백 방지를 위해 헌법불합치결정을 하고, 2012. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 잠정 적용

이 사건 수용조항 — 헌법 제23조 제3항 위배 여부

• 법리: 공공필요성을 갖춘 사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정하면 헌법 제23조 제3항에 위반되지 않음. 도시계획시설사업은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족됨
• 포섭: 이 사건 수용조항은 공공필요성을 갖춘 도시계획시설사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정한 것임
• 결론: 헌법 제23조 제3항에 위반되지 않음

이 사건 수용조항 — 재산권 침해 여부(과잉금지원칙)

(가) 제한되는 기본권

• 재산권 — 사유재산에 대한 소유·처분권(헌법 제23조 제1항)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 도시계획시설사업의 원활한 진행을 통한 공공복리 추구 — 정당한 입법목적에 해당함

• (2) 수단의 적합성: 협의에 응하지 않는 자의 토지를 시가에 따라 매수하여 사업을 원활하게 진행할 수 있게 함 — 입법목적 달성에 매우 효과적인 수단임. 민간기업도 일정한 조건하에서 헌법상 공용수용권 행사 가능하므로 민간기업이 시행자인 경우에도 달리 볼 이유 없음

• (3) 침해의 최소성: ① 민간기업 시행자 지정 요건(대상토지면적 2/3 이상 소유, 토지소유자 총수 1/2 이상 동의)으로 일방적 수용 방지 제어장치 마련; ② 수용 관련 공익사업법 준용으로 토지소유자 등과 성실한 협의의무 부과; ③ 도시관리계획 수립·결정 및 실시계획 인가의 모든 과정에서 주민 의견청취, 관계기관 협의, 도시계획위원회 심의, 열람 등 제도적 절차 보장; ④ 수용 시 정당보상 지급 및 행정소송 등 실효적 권리구제 방안 마련. 따라서 피수용권자의 재산권이 필요 이상으로 과도하게 제한된다고 볼 수 없음

• (4) 법익의 균형성: 도시계획시설이 수행하는 역할에 비추어 공공복리 증진의 공익적 중대성은 작지 않고, 제도적 절차 및 보상제도를 감안하면 재산권 제한의 정도가 공익에 비해 중하다고 볼 수 없어 법익 균형성에 반하지 않음

• 결론: 이 사건 수용조항은 헌법 제23조 제3항 및 제37조 제2항에 위반되지 않음. 행복추구권 침해도 인정하기 어려움

최종 결론(주문)

• 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 "체육시설" 부분: 헌법불합치, 2012. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용
• 국토계획법 제95조 제1항의 "도시계획시설사업의 시행자" 중 "제86조 제7항"의 적용을 받는 부분: 합헌

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5) 반대의견

재판관 목영준의 별개의견 (이 사건 정의조항)

• 이 사건 정의조항이 헌법에 합치되지 않는다는 주문에는 다수의견과 동일하나 위헌 이유에 견해를 달리함
• 이 사건 정의조항의 위헌 이유는: 국민의 재산권을 직접 제한하는 수용행위를 어느 경우에 허용할 것인지에 관하여, 국민의 대표자인 입법부가 이를 구체적 범위조차 정하지 않고 행정부에 위임하였다는 데 있음(포괄위임입법금지원칙 위반). "체육"이 무엇인지 지나치게 포괄적이어서 수범자로서는 그 대강조차 예측 불가능함
• 다수의견의 문제점 지적:
  • 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원에서는 법률의 위헌성만을 판단하여야 하고 하위법규의 내용이 위헌인지를 판단해서는 안 됨. 이 사건 정의조항은 골프장을 전혀 언급하고 있지 않으며, 골프장은 이 사건 정의조항 → 국토계획법시행령 → 도시계획시설결정기준규칙 → 체육시설법 → 체육시설법시행령에 이르는 복수의 하위법령을 거쳐 비로소 체육시설에 포함됨. 다수의견이 위헌 이유로 골프장을 예시한 것은 헌법재판소의 심판권한을 유월한 것임
  • 헌법불합치결정의 이유에서 "공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장"이라는 모호한 예시를 함으로써 입법자로 하여금 위헌 사유를 혼동하게 하고 개선입법의 기준을 제시하지 못하여 헌법불합치 결정의 구속력과 실효성을 반감시킴

재판관 김종대의 반대의견 (이 사건 수용조항)

• 이 사건 수용조항은 헌법상 평등의 원칙에 어긋나고 청구인들의 재산권을 침해하여 위헌이라는 의견
• 공용수용은 재산권 박탈, 계약의 자유 침해, 거주이전의 자유 침해 우려 등 중대한 기본권 제한이므로 한층 엄격한 위헌성 심사가 요구됨. 수용으로 인한 이익이 피수용자를 포함한 공동체 전체의 이익으로 귀속된다는 보장이 전제되어야 함
• 사경제 주체의 경제활동은 자신의 영리 추구를 1차적 목표로 하고 공익적 성과는 부수적이므로, 사인이 수용 주체가 되는 경우에는 국가·지방자치단체의 공공사업과 동일시할 수 있을 정도의 고도의 공익성이 인정되는 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 함
• 수용의 공공필요성을 지속적으로 보장하고 수용을 통한 이익을 공공적으로 귀속시킬 수 있는 심화된 제도적 규율 장치(예: 수익에 대한 공적 환수 조치, 공적 사용 방도 마련 등)를 갖춘 경우에만 사인에 의한 수용이 헌법적으로 정당화됨. 이러한 장치 없이 사경제 주체에게 공용수용을 허용하면 본질적으로 다른 사인과 국가를 같게 취급하는 결과가 되어 평등원칙에도 반함
• 이 사건 수용조항은 민간사업시행자가 획득하게 된 이익을 공동체가 함께 향유하도록 제도적으로 규율하고 있지 않으므로, 평등의 원칙에 위반되고 재산권을 침해하여 위헌임

재판관 조대현의 반대의견

(이 사건 수용조항에 대하여)

• 회원제 골프장은 소수의 회원들에게만 이용기회가 주어지고 비회원은 회원과 동반하는 경우에만 이용 가능하므로, 개인 소유 토지의 수용을 허용해야 할 정도로 공공필요성이 크다고 볼 수 없음. 개인사업자가 영리를 추구하기 위하여 건설하는 회원제 골프장 건설사업은 더욱 그러함
• 도시관리계획결정이 확정되어 불복할 수 없게 되었다 하더라도, 그 결정이 공공필요성(공공성)에 관한 심사를 소홀히 한 경우 헌법 제23조 제3항의 적용을 배제하는 것은 허용되지 않음
• 따라서 이 사건 수용조항을 개인사업자가 건설하는 회원제 골프장 건설사업에 적용하여 수용권을 부여하는 것은 헌법 제23조 제3항에 위반됨을 선언하여야 함

(이 사건 정의조항에 대하여)

• 국토계획법 제2조 제6호 라목에 의해 모든 체육시설이 당연히 기반시설·도시계획시설로 되는 것이 아니고, 시·도지사가 관계 행정기관장과 협의하고 도시계획위원회의 심의를 거쳐 공익성을 심사하여 도시관리계획에 의해 도시계획시설로 결정되어야 비로소 수용권이 부여됨
• 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정된 것 자체에 위헌성이 있는 것이 아니라, 공익성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되는 경우에 수용권도 함께 부여되는 점에 위헌성이 있는 것이므로, 공익성 미약 체육시설에 수용권이 부여되지 않도록 결정하면 충분하고 국토계획법 제2조 제6호 라목 자체에 위헌성이 있다고 보기 어려움

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참조: 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌바166 결정