97누17568 건축허가및준공검사취소등에대한거부처분취소

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 행정청의 거부행위가 항고소송 대상인 행정처분에 해당하는지 여부
• 제3자에 대한 건축허가·준공검사의 취소 및 철거명령을 요구할 수 있는 법규상·조리상 권리의 존부
• 주위적 청구(거부처분 취소)의 소 적법 여부
• 예비적 청구(부작위위법확인)의 소 적법 여부

실체법적 쟁점

• 건축법 제69조 제1항 및 제70조 제1항이 인근 주민에게 건축허가 취소·철거명령을 요구할 수 있는 권리의 근거 규정이 되는지 여부

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2) 사실관계

• 원고(삼광화학 주식회사)가 피고(진해시장)에 대하여 제3자 소유 공동주택에 대한 건축허가 및 준공검사의 취소, 철거명령을 요구함
• 피고가 이를 거부하는 취지의 회신을 함
• 원고는 주위적으로 위 회신의 취소를, 예비적으로 피고의 부작위에 대한 위법확인을 구하는 소를 제기함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호 개정 전) 제69조 제1항	소정의 사유가 있는 경우 시장·군수·구청장에게 건축허가 등을 취소할 수 있는 권한 부여 규정
건축법 제70조 제1항	소정의 사유가 있는 경우 시장·군수·구청장에게 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할 수 있는 권한 부여 규정

판례요지

• 행정청의 거부행위가 항고소송 대상인 행정처분에 해당하려면, 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 함
• 부작위위법확인의 소에 있어서도, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 아니한 경우에는 원고적격이 없거나 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없어 소가 부적법함
• 건축법 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가·준공검사의 취소 또는 제3자 소유 건축물의 철거 등 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없음
• 건축법 제69조 제1항 및 제70조 제1항은 시장·군수·구청장에게 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과하고, 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 신청권의 근거 규정이 될 수 없음
• 조리상으로도 이러한 권리가 인정된다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

법규상·조리상 신청권 존부에 관한 쟁점

• 법리 — 거부처분의 처분성 인정 및 부작위위법확인의 소 적법성은 모두 법규상 또는 조리상 신청권의 존재를 전제로 함
• 포섭 — 건축법 등 관계 법령 어디에도 원고가 피고에게 제3자의 공동주택에 대한 건축허가·준공검사 취소 또는 철거명령을 요구할 수 있다는 규정이 없음. 건축법 제69조 제1항·제70조 제1항은 시장·군수·구청장의 재량적 권한을 규정한 것일 뿐 의무 규정이 아니므로 원고의 신청권 근거가 될 수 없음. 조리상의 권리도 인정되지 않음
• 결론 — 원고에게 법규상·조리상 신청권이 없으므로, 주위적 청구(거부처분 취소)와 예비적 청구(부작위위법확인) 모두 부적법하여 각하. 상고 기각

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참조: 대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결