2020두43722 건축허가신청불허가처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 개발행위허가운영지침(국토교통부 훈령)의 법적 성격이 법규명령인지 행정규칙인지 여부
• 진입도로 폭 미달을 이유로 한 불허가처분의 재량권 일탈·남용 여부
• 개정 동물보호법상 학교로부터 300m 이하 거리 제한 규정을 '입지의 적정성' 기준으로 적용하여 불허가한 처분의 적법 여부

소송법적 쟁점

• 처분 당시 시행 중인 개정 법령 적용 원칙 및 신뢰보호 원칙과의 충돌 여부
• 행정청의 정당한 이유 없는 처리 지연 여부

---

2) 사실관계

• 원고는 2017. 3. 8. 피고(대구광역시 서구청장)에게 대구 서구 소재 신청지 지상에 동물장묘시설 1동을 신축하기 위한 복합민원 형태의 건축허가 신청(개발행위허가 포함)을 제출함
• 피고는 2019. 4. 10. 아래 두 가지 이유로 불허가처분을 함
  • ① 교통 관련: 개발행위허가운영지침 3-3-2-1에 근거한 진입도로 확보 관련 자료 불충분
  • ② 입지의 적정성 관련: 개정 동물보호법(2019. 3. 25. 시행) 학교와의 거리제한 규정에 부합하지 아니함
• 개정 동물보호법 제32조 제1항, 제33조 제4항 제5호 (나)목은 20호 이상 인가밀집지역, 학교 등으로부터 300m 이하 떨어진 곳에는 원칙적으로 동물장묘업 등록을 할 수 없다고 규정함
• 이 사건 신청지 남쪽 직선거리 200m 이내에 계성고등학교가 위치함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국토계획법 제58조 제1항·제3항	개발행위허가 기준 및 대통령령 위임 근거
국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]	개발행위허가기준 (법규명령)
국토계획법 시행령 제56조 제4항	국토교통부장관의 세부 검토기준 훈령 제정 근거
동물보호법(개정, 2019. 3. 25. 시행) 제32조 제1항, 제33조 제4항 제5호 (나)목	학교 등 300m 이하 동물장묘시설 설치 금지

판례요지

• 개발행위허가운영지침의 법적 성격

  • 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]는 국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적 구속력 있는 법규명령임
  • 국토계획법 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이 '세부적인 검토기준'을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 정한 '개발행위허가운영지침'은 개발행위허가기준에 대한 세부 검토기준으로 상급기관이 하급기관·소속 공무원에게 내린 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없음
  • 따라서 처분의 적법 여부는 국토계획법령의 개발행위허가기준 및 비례·평등원칙에 적합한지로 판단해야 함 (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 참조)

• 개발행위허가 재량심사 기준

  • 개발행위허가요건 충족 여부는 행정청 재량판단의 영역이므로, 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부(사실오인, 비례·평등원칙 위반 등)만을 대상으로 함 (대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 참조)
  • 행정규칙이 행정기관의 재량사항에 관한 것인 때에는 그 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직함 (대법원 2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결 참조)

• 개정 법령 적용 원칙 및 신뢰보호

  • 행정처분은 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령을 적용하는 것이 원칙임
  • 다만 개정 전 법령의 존속에 대한 신뢰가 개정 법령 적용의 공익상 요구보다 보호가치가 있다고 인정되면 개정 법령 적용이 제한될 수 있음 (대법원 2000. 3. 10. 선고 97누9918 판결 참조)
  • 행정청이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지연하여 그 사이에 법령이 변경된 경우 변경된 법령에 따른 처분은 위법함 (대법원 2006. 8. 25. 선고 2004두2974 판결 참조)
  • '정당한 이유 없이 처리를 지연하였는지'는 법정 처리기간·통상적 처리기간, 지연 경위, 개정 전 법령 적용 회피 의도, 처분지연 회피 가능성 등을 종합하여 판단함 (대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두23501 판결 참조)

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 진입도로 확보 자료 불충분을 이유로 한 불허가처분의 적법 여부

• 법리 — 개발행위허가운영지침은 대외적 구속력 없는 행정규칙이므로, 처분 적법 여부는 국토계획법령의 개발행위허가기준 및 비례·평등원칙 충족 여부로 판단함. 재량사항에 관한 행정규칙은 객관적 합리성을 결여한 특별한 사정 없는 한 법원이 존중함.
• 포섭 — 원심이 위 지침을 법규명령으로 전제하여 판단한 것은 적절하지 않음. 그러나 국토계획법 시행령 [별표 1의2] 상 '주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것', '도로에 관한 건축법상 기준에 적합할 것'이라는 개발행위허가기준이 존재하고, 운영지침 3-3-2-1은 개발규모 5,000㎡ 미만 진입도로 폭 4m 이상 확보를 요구함. 이 사건 신청은 진입도로 폭 4m 미달로 위 법규명령상 개발행위허가기준에 부합하지 않음이 인정됨.
• 결론 — 원심판단은 지침의 법적 성격에 관한 설시가 일부 적절하지 않으나, 결과적으로 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 잘못이 없다는 취지로서 수긍 가능함. 상고이유 불인정.

쟁점 ②: 개정 동물보호법 거리제한 규정을 적용한 입지의 적정성 불충족 판단의 적법 여부

• 법리 — 행정처분은 처분 당시 시행 중인 개정 법령을 적용함이 원칙이고, 행정청의 정당한 이유 없는 처리 지연이 인정될 경우에만 개정 법령 적용이 위법하게 됨.
• 포섭 — 국토계획법 시행령 [별표 1의2] 상 '입지타당성' 검토기준이 개발행위허가기준으로 명시되어 있음. 이 사건 신청지 남쪽 직선거리 200m 이내에 계성고등학교가 위치하여 개정 동물보호법상 300m 이하 거리제한에 해당함. 기록상 피고가 정당한 이유 없이 처리를 지연하였다고 볼 사정이 인정되지 아니함. 원심판단 일부에 적절하지 않은 부분이 있으나, '입지타당성' 측면에서 법규명령인 개발행위허가기준의 요건을 충족하지 못한다는 취지로 이해됨.
• 결론 — 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 잘못이 없음. 상고이유 불인정. 상고 기각.

---

참조: 대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두43722 판결