94누4615 건설업영업정지처분무효확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 기관위임사무(국가사무)에 해당하는 건설업 영업정지 처분권한을 시·도지사가 조례로 구청장에게 재위임한 것이 유효한지 여부
• 무효인 조례에 근거하여 행하여진 영업정지처분의 하자가 당연무효 사유인지, 취소사유에 그치는지 여부

소송법적 쟁점

• 하자의 중대성과 명백성이 모두 충족되어야 당연무효로 볼 수 있는지 여부 (중대명백설의 적용 범위)

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2) 사실관계

• 건설부장관이 건설업법 제57조 제1항, 같은 법 시행령 제53조 제1항 제1호에 따라 영업정지 등 처분권한을 서울특별시장에게 위임함
• 서울특별시장은 위 처분권한을 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 따른 규칙 제정이 아니라, 서울특별시행정권한위임조례(1990. 10. 8. 조례 제2654호로 개정) 제5조 제1항 [별표]에 근거하여 피고(영등포구청장)에게 재위임함
• 피고는 위 조례에 근거하여 원고(주식회사 덕명건설)에 대해 건설업 영업정지처분을 함
• 원고는 피고에게 처분권한이 없어 위 영업정지처분이 당연무효라고 주장하며 소 제기
• 원심은 조례에 의한 재위임이 무효이고 이에 근거한 처분도 당연무효라고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
건설업법 제57조 제1항, 시행령 제53조 제1항 제1호	건설부장관의 영업정지 등 처분권한을 시·도지사에게 위임
정부조직법 제5조 제1항	위임받은 권한의 재위임에 관한 일반적 근거 규정
행정권한의위임및위탁에관한규정(대통령령) 제4조	수임기관이 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙으로 정하는 바에 따라 재위임 가능
헌법 제107조 제2항	"규칙" 개념이 경우에 따라 상이하게 해석됨

판례요지

• 조례에 의한 재위임의 효력

  • 건설업 영업정지 등 처분권한은 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당함
  • 기관위임사무에 관하여 시·도지사는 조례로 구청장 등에게 재위임할 수 없고, 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만 가능함
  • 서울특별시장이 규칙이 아닌 조례로 처분권한을 재위임한 것은 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무를 대상으로 한 것이어서 무효임

• 당연무효 해당 여부 (다수의견)

  • 하자있는 행정처분이 당연무효가 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 함
  • 하자의 중대성·명백성 판단 시, 법규의 목적·의미·기능을 목적론적으로 고찰하고 구체적 사안 자체의 특수성도 합리적으로 고찰하여야 함
  • 이 사건 처분은 무효인 조례에 근거한 것으로서 결과적으로 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것이므로 하자가 중대함
  • 그러나 지방자치단체 사무에 관하여 조례가 규칙보다 상위규범인 점, 헌법 제107조 제2항의 "규칙"에 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 "규칙" 개념이 상이하게 해석되는 점에 비추어 위임과정의 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없음
  • 따라서 이 사건 처분의 하자는 당연무효 사유가 아니라 취소사유에 그침

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 조례에 의한 재위임의 효력

• 법리: 기관위임사무는 조례제정권의 범위 밖이므로 규칙에 의한 재위임만 허용됨
• 포섭: 서울특별시장은 건설부장관으로부터 위임받은 국가사무(기관위임사무)인 영업정지 처분권한을 규칙이 아닌 서울특별시행정권한위임조례로 구청장에게 재위임하였음. 이는 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무를 대상으로 한 것임
• 결론: 위 조례 중 처분권한 재위임 부분은 무효

쟁점 2 — 처분의 당연무효 여부

• 법리: 행정처분의 당연무효는 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 인정됨 (대법원 1985. 7. 23. 선고 84누419 판결; 1993. 12. 7. 선고 93누11432 판결 등)
• 포섭: 무효인 조례에 근거한 이 사건 처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지여서 하자가 중대함. 그러나 조례가 규칙보다 상위규범이라는 인식이 있고, 헌법 제107조 제2항의 "규칙" 개념이 경우에 따라 조례를 포함하는 등 규칙의 개념이 상이하게 해석되는 사정에 비추어 이 사건 위임과정의 하자는 외관상 객관적으로 명백하다고 볼 수 없음
• 결론: 이 사건 처분의 하자는 당연무효 사유가 아닌 취소사유에 그침. 원심이 당연무효라고 판단한 것은 법리 오해로서 파기환송

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5) 소수의견

대법관 김석수, 대법관 안용득의 반대의견

• 중대명백설 비판

  • 명백성의 개념이 불분명하여 취소사유와 무효사유의 구분 기준으로서 충분히 기능하지 못함
  • 명백성을 엄격하게 해석하면, 하자가 아무리 중대하여도 외관상 명백하지 않은 경우 무효를 인정할 수 없어 국민의 권리구제를 부당하게 제한하는 결과를 초래함
  • 다수의견이 명백성 판단에 목적론적 고찰·이익형량 등을 도입한다면, 명백성 요건은 이미 존재 의의를 상실한 것임

• 보충적 명백성 요건론 제시

  • 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보 및 제3자나 공공의 신뢰 보호가 필요한 경우에 보충적으로 요구되는 것임
  • 그러한 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 처분 상대방의 권익 구제와 위법한 결과 시정의 필요가 훨씬 큰 경우라면, 하자가 외관상 명백하지 않아도 당연무효로 보아야 함

• 이 사건에의 적용

  • 이 사건 영업정지처분은 소극적으로 허가된 행위를 금지·정지하는 것으로서, 처분 존재를 신뢰하는 제3자 보호나 공공의 신뢰 고려의 필요가 크지 않음
  • 처분권한을 부여하는 조례 자체가 무효이어서 처분청에 권한이 없다는 것은 극히 중대한 하자임
  • 지방자치의 전면 실시 및 행정권한의 하향 분산화 추세에 따라 유사한 하자를 가진 처분이 늘어날 것으로 예상되므로, 법원의 태도를 엄정히 유지하여 행정의 법적 합성과 국민의 권리구제를 도모할 현실적 필요성이 큼
  • 따라서 이 사건 영업정지처분은 하자가 외관상 명백하지 않더라도 당연무효로 보아야 하고, 원심판결을 정당하다고 보아 상고를 기각하여야 함

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참조: 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결