98헌바101 지방공무원법 제29조의3 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원
• 당해사건(서울고등법원 97구49987, 97구48939) 계속 중 지방공무원법 제29조의3의 위헌 여부가 재판의 전제가 됨을 이유로 위헌법률심판제청 신청 후 기각결정을 받고 청구 — 적법요건 충족 여부는 별도 쟁점 없이 적법한 것으로 처리됨

본안 판단

• 지방공무원법 제29조의3(전입 조항)이 지방공무원 본인의 동의 없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 전출·전입을 가능하게 하는 것으로 해석될 경우, 헌법 제7조의 공무원 신분보장 원칙 및 헌법 제15조의 직업선택의 자유(직장선택의 자유) 침해 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인 김○흥: 경기 양평군 지방공무원으로 근무하던 자
• 청구인 김○섭: 경기 포천군 임용 후 미금시 전보, 이후 남양주시 소속으로 근무하던 자
• 양평군수는 청구인들의 사전 동의 없이 지방공무원법 제29조의3을 근거로, 남양주시장과 상호 동의를 거쳐 1997. 5. 3.자로 청구인 김○흥에게 전출명령·청구인 김○섭에게 전입임용을 실시함. 남양주시장도 같은 날 청구인 김○섭에게 전출명령·청구인 김○흥에게 전입임용을 실시함
• 청구인 김○흥은 위 전출발령에 대한 무효확인 및 취소 행정소송 제기(서울고등법원 97구49987), 청구인 김○섭도 동일 취지로 행정소송 제기(서울고등법원 97구48939)
• 청구인 김○흥은 위헌법률심판제청 신청(98아446) 후 기각(1998. 11. 24.)되어 이 사건 헌법소원(98헌바101) 청구
• 청구인 김○섭은 위헌법률심판제청 신청(98아40) 후 기각(1998. 12. 17.)되어 이 사건 헌법소원(99헌바8) 청구

당사자 주장

• 청구인들: 이 사건 법률조항은 지방자치단체의 장 사이의 의사 일치만으로 지방공무원을 본인 동의 없이 전출·전입할 수 있도록 하여 ① 직업공무원제도의 본질적 내용(정당한 이유 없이는 해임되지 않을 권리) 침해, ② 공무원 임용행위의 쌍방적 행위 성질에 반하는 입법 한계 일탈, ③ 인사교류 절차와 비교할 때 우회적 징계·보복인사 가능성 존재, ④ 공무원 신분보장 원칙, 직업선택의 자유, 신체의 자유, 거주·이전의 자유, 행복추구권 침해
• 법원(위헌심판 제청신청 기각이유): 이 사건 법률조항에 의한 전입·전출은 인사교류 차원에서 이루어지는 것이며, 본인 이익이 과도하게 침해될 경우 사법적 통제를 받을 수 있으므로 단지 본인 동의를 요하지 않는다는 점만으로 위헌이라 할 수 없음
• 행정자치부장관·양평군수: 이 사건 법률조항에 의한 전입은 인력 재배치·결원 보충을 위한 것으로 정당한 이유 없는 해고가 아니고, 공무원신분에 변동이 없으므로 신분보장 원칙 위반 아님. 본인 동의 불요가 기본권을 과도하게 제한하거나 평등 원칙에 위반된다고 할 수 없음

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
지방공무원법 제29조의3 (전입)	"지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다."
헌법 제7조	공무원의 신분보장 원칙 — "공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."
헌법 제15조	직업선택의 자유(직장선택의 자유 포함) — 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 기본권 제한은 법률로써 하되 본질적 내용 침해 불가
지방공무원법 제60조, 국가공무원법 제68조	공무원 신분보장 — 형의 선고·징계 또는 법정 사유에 의하지 아니하고는 의사에 반하여 휴직·강임·면직 불가
지방공무원법 제62조, 국가공무원법 제70조	직권면직 사유 제한적 열거

결정요지

[합헌적 해석의 원칙] 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석을 하여야 함. 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며, 상위규범은 하위규범의 효력근거인 동시에 해석근거가 됨(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38).

[직업공무원제도·신분보장 법리] 헌법 제7조는 직업공무원제도가 민주적·법치주의적 공직제도임을 천명하고, 정권담당자에 따라 영향받지 않을 뿐 아니라 같은 정권 하에서도 정당한 이유 없이 해임당하지 않는 것을 불가결의 요건으로 하는 직업공무원제도 확립을 내용으로 하는 입법 원리를 지시함. 국가공무원법 제68조·지방공무원법 제60조는 공무원이 법정 사유에 의하지 아니하고는 의사에 반하여 휴직·강임·면직되지 않도록 규정하고, 직권면직 사유를 제한적으로 열거(직제·정원의 개폐, 예산 감소 등에 의한 폐직·과원 경우에 한정)함으로써 임명권자의 자의적 판단에 의한 불리한 인사조치를 금지함. 이에 어긋나는 것은 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는 것임(헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등; 헌재 1997. 4. 24. 95헌바48).

[직업선택의 자유 — 직장선택의 자유 법리] 지방공무원은 국가공무원과 달리 특정 지방자치단체와의 쌍방적 행위를 통하여 임용되므로, 특별한 사정이 없는 한 임용된 당해 지방자치단체 소속으로 그 관할구역 내에서 근무하는 것을 근무관계의 본질로 함. 따라서 지방공무원을 소속 지방자치단체로부터 분리하여 다른 지방자치단체 소속으로 옮기는 것은 그 공무원으로서의 지위에 근본적 변동을 초래함. 각 지방자치단체는 지역적 특성·인구·재정자립도 등에서 큰 편차를 보이므로 직무 내용·보직관리 기준·근무여건 등이 크게 달라질 수 있고, 소속 지방자치단체가 변경되면 근무지 및 주거지도 통상적으로 변경됨. 따라서 의사에 반하여 직장(소속 지방자치단체) 변경을 강제하는 것은, 이를 정당화할 만한 정도의 공익적 요청 없이는 직장선택의 자유를 침해하는 것으로 헌법적으로 허용되지 아니함. 이 사건 법률조항에 의한 전출·전입으로 목적하는 공익이란 인사교류를 통한 행정의 능률성 외에는 달리 상정하기 어렵고, 이는 공무원의 신분보장·민주적 공직제도라는 헌법적 가치에 대하여 양보를 요구할 만한 것이라고 보기 어려움.

[결정요지 — 합헌적 해석] 이 사건 법률조항을 지방공무원의 의사와 관계없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 전출·전입이 가능하다고 해석하는 것은 ① 직업공무원제도의 본질적 내용 침해, ② 직장선택의 자유 침해를 야기하므로 헌법에 합치되지 아니함. 이에 헌법 제7조의 공무원 신분보장 및 헌법 제15조의 직업선택의 자유의 의미와 효력에 비추어, 이 사건 법률조항은 해당 지방공무원의 동의가 있을 것을 당연한 전제로 하여 그 공무원이 소속된 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 그 공무원을 전입할 수 있음을 규정한 것으로 보는 것이 올바른 해석임. 이와 같이 해석하는 것은 이 사건 법률조항의 내용을 왜곡하거나 변경하는 것이 아니라 법률의 본래 의미를 헌법정신에 비추어 분명히 하는 것이므로 법률해석의 한계를 벗어나지 아니함. 대법원 역시 '지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것'이라고 해석(대법원 1999두1823; 대법원 98두19704)하고 있어 이를 뒷받침함. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니함.

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4) 적용 및 결론

이 사건 법률조항의 합헌적 해석 가능 여부 및 헌법 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제7조 제2항의 공무원 신분보장 원칙(직업공무원제도의 제도적 보장)
• 헌법 제15조의 직업선택의 자유 — 특히 직장선택의 자유(지방공무원의 소속 지방자치단체 선택 자유 포함)

(나) 심사

• 법리: 법률에 다의적 해석이 가능할 때 헌법에 합치되는 해석을 하여야 하고, 합헌적 해석이 가능한 경우 법률을 위헌으로 선언할 필요 없음. 다만 그 해석이 법률의 내용을 왜곡하거나 법률해석의 한계를 벗어나서는 아니 됨.

• 포섭

  • 이 사건 법률조항은 지방공무원의 귀책사유를 요건으로 하지 않고, 전출 지방자치단체의 장의 동의에 폐직·과원 등 불가피한 사정을 요하지 않으므로, 본인 동의 불요로 해석하면 임명권자의 자의적 판단에 의한 실질적 면직에 버금가는 불리한 인사조치가 가능해짐 → 직업공무원제도의 본질적 내용 침해에 해당
  • 선거에 의하여 임명되는 지방자치단체의 장 사이의 전출·전입 동의라는 단일 요건만으로 지방공무원을 전출시킬 수 있다면, 공무원의 공무수행을 지방자치단체의 장 내지 그 소속 정당·정치적 세력의 교체에 따라 좌우될 위험이 다분하여 헌법 제7조의 공무원 신분보장 원칙에 부합하지 않음
  • 지방공무원은 특정 지방자치단체와의 쌍방적 행위로 임용되고 그 관할구역 내 근무를 근무관계의 본질로 하므로, 소속 지방자치단체 변경은 공무원 지위에 근본적 변동을 초래하며 근무지·주거지 변경까지 수반함. 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 공익은 공무원의 신분보장·민주적 공직제도라는 헌법적 가치에 양보를 요구할 만한 것이 아니어서 직장선택의 자유 침해 정당화 불가
  • 그러나 이 사건 법률조항을 해당 지방공무원 본인의 동의를 당연한 전제로 하여 소속 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 전입할 수 있는 것으로 해석하면, 법문의 의미를 벗어나거나 내용을 왜곡하지 않고도 위헌성이 제거되고 입법목적(인사교류를 통한 행정 능률성)과 헌법적 요청(지방공무원 신분보장) 모두 충족 가능함
  • 대법원도 동일한 취지로 해석하고 있어(대법원 1999두1823, 98두19704) 합헌적 해석의 정당성이 뒷받침됨

• 결론: 이 사건 법률조항은 해당 지방공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것으로 해석되어야 하며, 이렇게 해석하는 이상 헌법에 위반되지 아니함

최종 결론(주문): 지방공무원법 제29조의3은 헌법에 위반되지 아니함

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5) 반대의견

[한정위헌의견] 재판관 김효종·김경일·송인준

요지: 이 사건 법률조항에는 위헌적 해석가능성이 존재하므로, 대법원이 합헌적 해석을 하고 있다는 이유만으로 결정주문에 그 위헌적 해석가능성을 명시적으로 배제하지 않은 채 단순합헌 주문을 선고하는 것은 부당함. "이 사건 법률조항은 지방공무원 본인의 동의를 요하지 않는다고 해석하는 한 헌법에 위반된다"는 한정위헌결정을 선고하여야 함.

근거

• 대법원 판결의 기속력은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속하는 것(법원조직법 제8조)에 그치는 반면, 헌법재판소의 위헌결정 기속력은 법원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체에 미침(헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제1항). 따라서 법원이 합헌적 해석을 하고 있다 하여도 법원 이외의 국가기관·지방자치단체까지 같은 해석을 보장할 수 없음
• 헌법재판소는 다의적 해석가능성 있는 법률조항에 대해 위헌적 법적용 영역과 해석가능성을 적극적으로 배제하는 한정위헌결정을 할 수 있고, 그 기속력은 모든 국가기관 및 지방자치단체에 미침(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등)
• 이 사건의 경우, 대법원의 해석은 이 사건 심판 계속 중에 나온 최근의 것일 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항 자체로부터 본인 동의 전제라는 해석을 도출하는 것이 누구에게나 용이하지 않으므로, 지방자치단체 등 법원 이외의 국가기관이 이를 준수할 것이 확실히 보장되지 않음. 헌법재판소의 규범통제 기능을 다하기 위해 위헌적 해석가능성을 결정주문에 명확히 밝혀야 함
• 선례(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57)에서는 관여 재판관 전원일치로 동일한 구조의 사안에서 한정위헌결정이 선고되었으나 이 사건 다수의견은 그와 일관되지 않음. 헌법재판소의 결정주문은 오로지 심판대상 법률조항의 위헌성 여부에만 대응하여야 하고, 당사자의 구제가능성을 주문 결정의 변수로 고려할 수 없음

[헌법불합치의견] 재판관 김영일

요지: 이 사건 법률조항은 헌법에 위반됨을 선언하되, 위헌선언으로 야기될 지방자치단체 공무원 인사관리의 혼란을 방지하기 위해 헌법에 합치되도록 개정될 때까지 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하여야 함.

근거

• 이 사건 법률조항의 문언("지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다")은 지방자치단체장의 전입 권한 및 절차만을 규정한 것이고, 다른 지방자치단체장의 동의는 그 권한 행사에서 인사권에 대한 침해 방지를 위한 것일 뿐임. 문언이나 입법목적 어디에서도 전입 대상 공무원 본인의 동의라는 요건이 내재되어 있다거나 전제되어 있다고 볼 근거가 없음
• 이 사건 법률조항이 개정·공포된 1981. 4. 20. 당시는 지방자치법 제정 전으로 전입이 실질상 전임(근무지 변경) 이상의 의미를 갖지 않았고, 입법자는 전출 지방자치단체장의 동의(위임된 관할권의 동의)만을 요건으로 설정한 것. 이후 지방자치제도가 본격 실시되고 관련 법률이 정비되면서도 이 조항은 개정되지 않았는바, 입법자는 종전 입법목적을 고수하여 상황변화에 따른 개정을 하지 않은 것으로 볼 수밖에 없음
• 합헌적 법률해석의 한계: 헌법합치적 해석은 법률조항의 해석·적용 범위 내에서 위헌적으로 해석될 수 있는 부분을 제거하는 것이지, 전혀 별개의 독립적 요건(전입 대상 공무원의 동의 'c')을 추가함으로써 조항의 내용을 적극적으로 변경하는 것은 아님. 이 사건에서 'c'(공무원 본인의 동의)는 'b'(다른 지방자치단체장의 동의)에 내재하거나 해석범위 내에서 도출될 수 있는 것이 아니라 별개의 독립적 요건이므로, A=b를 A=b+c로 해석하는 것은 헌법합치적 해석의 한계를 벗어남. 이는 입법자의 의사를 무시하고 헌법재판소가 새로운 입법을 하는 것과 다름없음
• 과잉금지원칙 적용: 이 사건 법률조항은 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 갖추고 있으나, 실질적으로 면직에 해당하는 정도의 불이익한 공무원관계 변동을 초래하는 경우 공무원의 동의 등 덜 제한적인 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있으므로 최소침해성 원칙에 반함. 이 경우 헌법재판소는 최소침해성 원칙 위배를 이유로 위헌결정을 하여야 하며, 덜 제한적인 방법을 합헌적 해석이라는 명목으로 조항에 추가하는 방식을 취하여서는 아니 됨. 그렇게 하면 과잉금지원칙이 위헌심사 기준이 되는 경우 위헌결정이라는 주문형식 자체가 존재할 수 없게 되는 부당한 결론에 이르게 됨
• 이 사건 법률조항은 헌법 제7조 제2항의 공무원 신분보장에 위배되고 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유를 침해하여 헌법에 위반됨을 선언하되, 국회가 개정 입법을 마련할 때까지 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 함이 타당함

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참조: 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 98헌바101 결정