99부3 집행정지

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 한국전력공사(정부투자기관)가 한 부정당업자제재처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부
• 정부투자기관회계규정 제245조가 대외적 구속력 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는지 여부

소송법적 쟁점

• 특별항고를 재항고로 보아 판단할 수 있는지 여부
• 집행정지 요건으로서 본안청구의 적법성 요건 포함 여부
• 본안소송이 부적법한 경우 집행정지(효력정지)신청의 적법성

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2) 사실관계

• 재항고인(한국전력공사)은 1999. 2. 1. 정부투자기관회계규정 제245조에 의거하여 상대방(한진종합건설)에게 같은 해 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분(이하 '이 사건 제재처분')을 함
• 상대방은 제1심법원에 이 사건 제재처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 아울러 효력정지신청을 함
• 제1심법원은 신청이 부적법하다 하여 각하
• 상대방이 불복하여 항고 제기, 원심(서울고법)은 회복할 수 없는 손해 우려 및 긴급한 사유 있음을 이유로 제1심결정을 취소하고 이 사건 제재처분의 효력을 정지하는 결정을 함
• 이에 재항고인이 특별항고 제기

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제23조 제2항	집행정지 요건(회복하기 어려운 손해 방지 등)
행정소송법 제23조 제5항	집행정지 결정 또는 기각 결정에 대한 즉시항고 허용
행정소송법 제8조 제2항	민사소송법 준용 규정
민사소송법 제420조	특별항고(불복 불가 경우에 한하여 허용)
정부투자기관관리기본법 제20조	정부투자기관 회계처리 기준·절차를 재무부장관이 정하도록 위임
정부투자기관회계규정 제245조	부정당업자에 대한 입찰참가자격 제한 처분 근거
국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조	국가계약에서의 입찰참가자격 제한

판례요지

• 특별항고의 재항고 전환: 행정소송법 제23조 제5항이 집행정지 결정·기각 결정에 대한 즉시항고를 명시적으로 허용하고 있으므로, 불복이 허용되지 않는 경우에만 허용되는 특별항고의 여지 없음. 이 사건 특별항고는 재항고로 보아 판단함

• 집행정지 요건으로서 본안청구 적법성: 집행정지는 행정처분 집행부정지원칙의 예외이며 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이므로, 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 함도 집행정지 요건에 포함됨 (대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정 등 참조)

• 행정처분의 개념: 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임·위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 대하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 의미함. 상대방의 권리를 제한하는 행위라도 그 주체가 행정청 또는 권한을 위임받은 공공단체가 아닌 한 행정처분으로 볼 수 없음 (대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결, 1995. 2. 28.자 94두36 결정 등 참조)

• 한국전력공사의 법적 지위 및 이 사건 제재처분의 성질:

  • 재항고인(한국전력공사)은 한국전력공사법에 의해 설립된 정부투자법인에 불과하고, 이를 중앙행정기관으로 규정한 법률이 없음
  • 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 또는 같은 법 시행령 제76조를 정부투자기관관리기본법에서 준용한다는 규정도 없으므로 재항고인은 '각 중앙관서의 장'에 해당하지 않음
  • 정부투자기관회계규정 제245조가 정부투자기관관리기본법 제20조에 의하여 제정된 것은 분명하나, 그 점만으로 위 규정이 동법 제20조와 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력을 가진다고 볼 수 없음 (대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정 등 참조)
  • 재항고인이 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 제재처분 권한을 위임받았다고 볼 법적 근거 없음
  • 이 사건 제재처분은 행정처분이 아니라 상대방을 재항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과함
  • 이 통지행위로 인해 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항, 지방재정법 제62조 제2항에 의한 국가·지방자치단체 시행 모든 입찰에의 참가자격 제한 효력이 발생한다고도 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 특별항고의 적법성

• 법리: 행정소송법 제23조 제5항이 집행정지 결정에 대한 즉시항고를 허용하고 있으므로 특별항고는 허용되지 않음
• 포섭: 이 사건은 집행정지신청 인용 결정에 대한 불복이므로 즉시항고(재항고)로 처리하여야 함
• 결론: 이 사건 특별항고를 재항고로 보아 판단함

쟁점 ② 이 사건 제재처분이 행정처분에 해당하는지 여부

• 법리: 행정처분의 주체는 행정청 또는 권한을 위임받은 공공단체여야 하며, 그에 해당하지 않는 자의 행위는 행정처분으로 볼 수 없음
• 포섭: 한국전력공사는 정부투자법인에 불과하고 중앙행정기관이 아님. 정부투자기관회계규정 제245조는 대외적 구속력 있는 법규명령이 아니며, 재항고인이 행정청으로부터 제재처분 권한을 위임받았다는 법적 근거도 없음. 따라서 이 사건 제재처분은 사법상의 통지행위에 불과하고, 이로 인해 국가·지방자치단체 발주 입찰 전반에 걸친 참가자격 제한 효력도 발생하지 않음
• 결론: 이 사건 제재처분은 행정소송의 대상인 행정처분이 아님

쟁점 ③ 효력정지신청의 적법성

• 법리: 집행정지는 본안에서 원고가 승소할 가능성을 전제로 하므로, 본안청구의 적법성이 집행정지 요건에 포함됨
• 포섭: 이 사건 제재처분이 행정처분에 해당하지 않으므로 이를 대상으로 한 본안 취소소송은 부적법하고, 따라서 효력정지신청도 부적법함
• 결론: 원심이 효력정지신청을 인용한 것은 행정소송법 제23조의 집행정지 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있음. 원심결정 파기 후 상대방의 효력정지신청 각하

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참조: 대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정