88헌가5 사회보호법 제5조의 위헌심판제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상 법률: 1989.3.25. 개정 전 사회보호법(1980.12.18. 법률 제3286호) 제5조 제1항 및 제2항
• 재판의 전제성: 심리 도중 사회보호법 개정(법률 제4089호, 신법)으로 구법 제5조 제1항이 삭제되고, 신법 부칙 제4조가 재판 계속 중인 사건에 신법 소급적용을 규정함에 따라, 구법에 대한 재판의 전제성이 여전히 존재하는지 여부 — 쟁점화됨
• 제청법원(대법원)이 신법 시행 후에도 위헌제청을 철회하지 않고 유지하고 있었고, 죄형법정주의 원칙상 신법이 소급적용되려면 구법이 합헌으로서 유효하였음을 전제로 하여야 하므로, 구법 제5조에 대한 위헌 여부 판단이 여전히 필요하다고 판단함

본안 판단

• 보호감호처분이 헌법 제13조 제1항(이중처벌금지)에 위반되는지 여부
• 법 제5조 제1항이 재범의 위험성 판단 없이 필요적으로 보호감호를 선고하도록 한 것이 헌법 제12조 제1항(적법절차), 제37조 제2항(과잉금지원칙), 제27조 제1항(재판받을 권리)에 위반되는지 여부
• 법 제5조 제2항이 위헌인지 여부(보호감호 기간의 정기성, 재범의 위험성 요건 포함 여부)

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2) 사실관계

사건개요

• 피감호청구인 김○한(88헌가5): 사기죄 등 동종·유사죄로 4회 실형(형기합계 4년) 선고받고, 최종형 집행 후 재차 상습사기죄를 범함 → 구법 제5조 제2항 제1호에 의한 보호감호 7년 선고 → 항소기각 → 대법원 상고 계속 중
• 피감호청구인 윤주일(88헌가8): 절도죄 등 10회 실형(형기합계 20년 4개월) 선고받고, 최종형 집행 후 3년 이내 상습절도 재범 → 구법 제5조 제1항 제1호에 의한 보호감호 10년 선고 → 항소기각 → 대법원 상고 계속 중
• 피감호청구인 이○옥(89헌가44): 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄로 징역 2년·보호감호 7년 선고받고 가출소 후 상습폭행·상해 재범 → 구법 제5조 제1항 제2호에 의한 보호감호 10년 선고 → 항소기각 → 대법원 상고 계속 중
• 대법원이 헌법재판소법 제41조 제1항에 따라 사회보호법 제5조에 대한 위헌심판제청

심판 도중 법 개정

• 헌법재판소 심리 도중인 1989.3.25. 신법(법률 제4089호) 시행 — 구법 제5조 제1항 전문 삭제, 재범의 위험성을 명문 요건화, 법 제7조 제3항(수용 상한 7년) 신설, 구법 제20조 제1항 단서(필요적 감호선고 강제) 삭제, 부칙 제4조(재판 계속 중인 사건에 신법 소급적용)

당사자 주장 요지

• 제청법원(대법원): 법 제5조는 위험성의 정도에 비례한 감호기간을 정할 재량을 법원에 주지 않아 균형의 원칙에 반하고, 사회보호위원회의 가출소심사만으로는 적정성 보완 불충분하므로 위헌의 의심이 있음
• 법무부장관·검찰총장: ① 형벌과 보안처분은 본질적으로 달라 이중처벌 미해당, ② 구법 제5조 제1항은 재범의 위험성을 의제한 것에 불과하여 합헌적 해석 가능, ③ 보호감호 기간은 집행 상한을 정한 것, ④ 신법 소급적용으로 구법의 재판 전제성 상실, ⑤ 위헌결정 시 민생치안 혼란 우려

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제1항 후문	법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니함
헌법 제13조 제1항	모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니함(이중처벌금지)
헌법 제27조 제1항	모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가짐
헌법 제37조 제2항	국민의 기본권 제한은 공공의 필요와 기본권 제한 사이의 비례·균형이 이루어져야 함(과잉금지원칙)
구 사회보호법 제5조 제1항	동종·유사죄로 3회 이상 실형(형기합계 5년 이상) 후 3년 내 재범, 또는 보호감호 전과자 재범 시 필요적으로 10년(50세 이상은 7년) 보호감호에 처함
구 사회보호법 제5조 제2항	동종·유사죄로 2회 이상 실형(형기합계 3년 이상) 후 재범하고 재범의 위험성이 인정될 때, 또는 상습성 인정자 등이 재범하고 재범의 위험성이 인정될 때 7년 보호감호에 처함
구 사회보호법 제20조 제1항 단서	피감호청구인이 법 제5조 제1항 요건에 해당하는 때에는 필요적으로 감호를 선고하여야 함
구 사회보호법 제25조 제1항	사회보호위원회는 피보호감호자에 대해 집행 개시 후 매 2년마다 가출소 여부를 심사·결정함
신체의 자유	자유민주주의 헌법 아래에서 가장 근본적인 국민의 기본권; 헌법 제12조 근거

결정요지

(1) 심판대상 및 재판의 전제성

보호감호처분은 범죄행위를 요건으로 형사소송절차에 따라 과해지고 신체의 자유 박탈을 본질적 내용으로 하므로 형사적 제재의 한 태양임. 헌법 제12조 제1항 후문이 처벌과 보안처분을 나란히 열거하고 있는 점에 비추어, 보호감호처분은 형벌과 같은 차원에서 적법절차와 죄형법정주의 원칙에 따라서만 과해질 수 있고, 그 요건이 되는 범죄에 관한 한 소급입법에 의한 보호감호처분은 허용될 수 없음.

신법 부칙 제4조가 재판 계속 중인 사건에 신법을 소급적용하도록 규정하고 있더라도, 이는 구법이 합헌으로 유효하였음을 전제로, 신법이 피감호청구인에게 더 유리하게 변경된 경우에 한하여 허용됨. 신체의 자유를 현저히 침해하는 법률에 위헌성이 있다고 인정된다면, 비록 합헌적으로 개정되었다 하더라도 종전의 위헌성이 치유되는 것은 아님(법치주의 원칙). 구법이 위헌이었느냐의 문제와 신·구법 중 어느 쪽이 피감호청구인에게 더 유리하느냐의 문제가 판단된 뒤에야 비로소 결정될 수 있으므로, 구법에 대한 위헌 여부는 신법 소급적용 가부의 전제 문제임. 제청법원인 대법원이 신법 시행 후에도 제청을 유지하고 있으므로 헌법재판소는 위헌 여부를 심판하지 않을 수 없음.

(2) 이중처벌금지 원칙 위반 여부

형벌은 본질적으로 과거 범죄행위에 대한 윤리적·도의적·규범적 비난의 체현으로서 책임을 전제로 하며 책임의 양을 넘을 수 없는 제약을 받음. 보안처분(보호감호)은 형벌의 책임종속성으로 인한 한계를 보완하기 위해, 사회방위와 행위자의 사회복귀 목적 달성을 위해 특별히 고안된 것으로, 형벌과 본질·목적·기능이 다른 별개의 독자적 의의를 가진 형사적 제재임.

헌법은 1972.12.27. 개정 이래 보안처분제도를 헌법상 제도로 수용하여 왔으므로, 어떠한 형태의 보안처분제도를 마련하느냐는 헌법에 위반되지 않는 한 입법권자의 형성의 자유에 속함. 보호감호와 형벌은 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 집행상 뚜렷한 구분이 되지 않더라도, 그 본질·목적·기능이 전혀 다른 별개의 제도이므로 병과 선고가 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지 원칙에 위반되지 않음.

(3) 법 제5조 제1항의 위헌성

보안처분은 재범의 위험성이 있는 자를 치료·보호·개선·격리하여 재범의 위험성을 방지·예방하는 특별예방적 목적처분으로, 죄를 범한 자 중 재범의 위험성이 있는 사람에 한하여 그의 위험성에 대하여 부과하는 제재조치임. 헌법 제12조 제1항 후문에서 구현된 죄형법정주의의 보안처분적 요청은 "재범의 위험성이 없으면 보안처분은 없다"는 뜻을 내포함.

보안처분은 대상자의 재범의 위험성을 교육·개선을 통해 완화하여 사회방위를 도모하고자 하는 공공의 필요에서 기본권을 제한하는 국가공권력의 행사이고, 헌법 제37조 제2항상 공공의 필요와 기본권 제한 사이의 비례·균형이 이루어져야 함. 특히 수용처분을 내용으로 하는 보호감호의 경우 재범의 위험성은 신체의 자유 박탈이라는 인권제한과의 비례(균형)원칙상 단순한 재범의 가능성만으로는 부족하고 상당한 개연성을 요구하며, 그 판단은 전과 이외에도 범행의 의의, 행위자의 연령·성격·가족관계·교육정도·직업·환경·당해 범행 이전의 행적·범행의 동기·수단·범행 후의 정황과 개전의 정 등을 총체적으로 평가하여 인정되어야 함.

법 제5조 제1항 각호의 1에 해당된다는 것만으로 재범의 위험성이 증명된다고 볼 수 없음. 법 제5조 제1항은 법 제20조 제1항 단서와 종합하여, 법정요건 해당 시 재범의 위험성 유무에 불구하고 반드시 보호감호를 선고하여야 할 의무를 법관에게 부과하여 법관의 판단재량을 박탈하고 있는 것임. 이는 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차 위반, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 위반, 헌법 제27조 제1항의 국민의 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리 침해에 해당함.

합헌적 해석의 가능성에 관하여: 법률의 합헌적 해석은 법의 문구와 목적에 따른 한계 — ① 문의적(文義的) 한계(법문의 말뜻이 완전히 다른 의미로 변질되지 않는 범위), ② 법목적에 따른 한계(입법자의 명백한 의지와 입법 목적을 헛되게 하지 않는 범위) — 를 벗어날 수 없음. 법 제5조 제1항은 재범의 위험성을 명문 요건으로 하지 않고, 법 제20조 제1항 단서는 법정요건 해당 시 반드시 감호 선고를 강제하고 있어, 재범의 위험성 없이도 감호를 선고하도록 하는 것이 입법자의 의지임이 명백하므로 합헌적 해석은 문의의 한계를 벗어난 것임.

소급효 제한 결정에 관하여: 법 제5조 제1항이 당초 위헌이었다면, 재범의 위험성 유무에 대한 심사 기회 보장이 정의에 합치함. 법 제5조 제1항 해당자 중 재범의 위험성이 인정되는 자는 합헌 규정인 법 제5조 제2항 및 신법 해당 규정에 따라 다시 보호감호처분을 과할 수 있으므로, 법무부장관 주장과 같은 혼란이 초래된다고 단정할 수 없음.

(4) 법 제5조 제2항의 합헌성

법 제5조 제2항은 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에만 보호감호에 처하도록 하고, 법 제20조 제1항 단서와 같이 요건 해당 시 반드시 감호 선고를 강제하는 규정을 두고 있지 않음. 이 점에서 제5조 제2항은 제5조 제1항과 규범으로서의 체계에 질적 차이가 있음.

보안처분의 본질적 요소인 재범의 위험성은 장래 예측의 불확실성을 가지므로 보안처분은 그 본질상 집행단계에서 기간이 확정되는 부정기임. 법 제5조 제2항의 7년 기간은 규정 형식상 정기보호감호의 형식으로 되어 있더라도, 보안처분은 재범의 위험성이 소멸하면 계속될 수 없는 성질이고 법 제25조 제1항의 매 2년마다 가출소심사 규정에 비추어, 7년은 단순히 보호감호 집행상의 상한을 정한 것으로 해석됨. 따라서 법 제5조 제2항은 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차에 위반되지 않고, 달리 헌법의 다른 조항에도 위반된다고 볼 수 없음.

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4) 적용 및 결론

① 재판의 전제성 — 구법에 대한 위헌 여부 판단 필요성

• 법리: 보호감호처분은 형사적 제재의 한 태양으로서 죄형법정주의가 적용되므로, 소급입법에 의한 보호감호처분은 허용될 수 없음. 신법의 소급적용은 구법이 합헌·유효하고 신법이 더 유리할 때에 한하여 허용되므로, 구법의 위헌 여부는 신법 소급적용의 전제문제임.
• 포섭: 구법 제5조는 신법 시행으로 개정되었으나, 구법이 위헌이었다면 그 위헌성은 합헌적 개정으로 치유되지 않음(법치주의). 제청법원인 대법원이 신법 시행 후에도 제청을 철회하지 않고 유지하여 심판을 구하고 있으므로, 헌법재판소는 위헌 여부를 심판하지 않을 수 없음.
• 결론: 재판의 전제성 인정 → 본안 판단 진행

② 이중처벌금지 원칙 위반 여부

• 법리: 형벌과 보호감호는 본질·목적·기능이 다른 별개의 제도임. 헌법이 보안처분을 명시적으로 수용하고 있어 병과 선고는 이중처벌금지 원칙에 해당하지 않음.
• 포섭: 보호감호가 신체의 자유 박탈이라는 점에서 자유형과 유사하더라도, 형벌이 과거 범죄에 대한 책임 비난인 반면 보호감호는 장래 재범의 위험성 방지를 위한 특별예방적 처분으로 본질이 다름. 헌법 제12조 제1항이 처벌과 보안처분을 나란히 열거하여 보안처분을 별개 제도로 허용함.
• 결론: 이중처벌금지 원칙 위반 아님

③ 법 제5조 제1항의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

• 신체의 자유: 자유민주주의 헌법 아래 가장 근본적인 기본권; 헌법 제12조 근거
• 재판받을 권리: 법관에 의한 판단재량 박탈로 침해됨; 헌법 제27조 제1항 근거

(나) 적법절차 및 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 적법절차 위반

• 죄형법정주의의 보안처분적 요청은 "재범의 위험성이 없으면 보안처분은 없다"는 뜻을 내포함. 법 제5조 제1항은 재범의 위험성을 명문 요건으로 하지 않고, 법 제20조 제1항 단서와 결합하여 법정요건 해당 시 재범의 위험성 유무에 불구하고 반드시 보호감호 선고를 강제함 → 적법절차(헌법 제12조 제1항 후문) 위반

(2) 과잉금지원칙 위반

• 보호감호는 공공의 필요에서 기본권을 제한하는 국가공권력 행사이므로, 공공의 필요와 기본권 제한 사이의 비례·균형이 요구됨(헌법 제37조 제2항). 재범의 위험성은 신체의 자유 박탈이라는 인권제한과의 비례원칙상 단순한 재범의 가능성만으로는 부족하고 상당한 개연성을 요구하며, 전과 외에 연령·성격·가족관계·교육정도·직업·환경·행적·범행의 동기·수단·범행 후 정황·개전의 정 등을 총체적으로 평가하여 인정되어야 함. 그러나 법 제5조 제1항은 법정요건 해당만으로 재범의 위험성을 불문하고 10년(또는 7년)의 보호감호를 강제하여 비례·균형에 어긋남 → 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항) 위반

(3) 재판받을 권리 침해

• 법관의 판단재량을 형해화(形骸化)하여 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항) 침해

• 결론: 법 제5조 제1항은 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반 → 위헌

④ 법 제5조 제2항의 합헌 여부

• 법리: 보안처분 요건으로 재범의 위험성의 상당한 개연성이 요구되고, 보안처분의 기간은 본질상 부정기이며 집행상 상한 규정은 허용됨.
• 포섭: 법 제5조 제2항은 재범의 위험성을 명문 요건으로 하고, 필요적 감호선고 강제 규정이 없으며, 7년의 기간은 법 제25조 제1항의 매 2년마다 가출소심사 규정에 비추어 집행상의 상한으로 해석됨. 재범의 위험성 판단재량이 법관에게 유보됨.
• 결론: 법 제5조 제2항은 헌법에 위반되지 않음 → 합헌

최종 주문

• 1989.3.25. 개정 전 사회보호법 제5조 제1항: 헌법에 위반됨
• 같은 법 제5조 제2항: 헌법에 위반되지 아니함

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5) 반대의견

재판관 한병채·김양균·최광률의 반대의견 (전부 각하 주장)

요지 및 근거

• 우리나라 위헌법률심판은 구체적 규범통제를 원칙으로 하므로(헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항), ① 재판의 전제성, ② 위헌결정의 직접적·절대적 필요성, ③ 위헌성의 명백성이 갖추어진 경우에 한하여 위헌선언이 가능함
• 국회는 위헌성 시비가 된 구법 제5조 제1항을 삭제하고, 재범의 위험성을 요건화한 신법을 제정하였으며, 부칙 제4조에서 재판 계속 중인 사건에 신법을 소급 적용하도록 경과규정을 두어 입법적으로 위헌성을 해결함
• 신법은 구법보다 전체적으로 피감호청구인에게 유리하게 개정되었으므로, 소급입법금지원칙에 반하지 않음. 재범의 위험성 판단 주체의 변경(입법에서 법관의 재량으로)은 실체적 요건의 변경이 아니라 절차의 문제에 불과함
• 구법 시행 당시 구법은 위헌으로 선언된 바 없이 합헌으로 추정(합헌추정의 원칙)되어 왔고, 신법 부칙 제4조의 소급적용은 피감호청구인에게 유리한 것이므로 소급입법금지에 해당하지 않음
• 구법에 대한 위헌제청은 법개정으로 재판의 전제성·판단의 필요성을 상실하였으므로 모두 각하하여야 함. 헌법재판소가 폐지된 법조항에 위헌을 선언하는 것은 입법권자의 입법형성권 침해로 권력분립주의에 위배됨

재판관 최광률의 구별 반대의견

• 구법 제5조 제1항 제1호(실형전과자에 대한 규정)에 대하여는 심판의 필요성이 없어 각하하여야 함. 구법 제5조 제1항 제1호에 해당하는 자는 논리상 구법 제5조 제2항 제1호에도 모두 해당하므로, 위헌결정 없이도 재범의 위험성 없는 자는 신법 제5조 제1호에 의해 감호청구가 기각될 것이고, 재범의 위험성 있는 자는 구법 제5조 제2항 제1호 또는 신법 제5조 제1호에 의해 보호감호 선고가 가능하여, 주문 결과가 동일함 → 불필요한 헌법판단
• 다만 구법 제5조 제1항 제2호(보호감호전과자에 대한 규정) 위헌결정과 구법 제5조 제2항 합헌결정에는 찬성

재판관 변정수·김진우의 보충의견 및 제5조 제2항 반대의견

• 현대 형벌사상은 응보가 아닌 범인의 개선·교육 및 사회방위를 목적으로 하므로, 형벌과 보호감호는 본질에서 동일한 교육형임. 보호감호는 응보형제도의 결함을 보충하기 위해 고안된 것으로 현대적 형벌사상 아래에서는 더 이상 존재 근거가 없음
• 보호감호의 주된 내용은 격리 수용·감호·교화·심신단련·기술교육·직업훈련으로서 자유형과 실질적으로 차이 없음. 따라서 동일 범죄에 대해 형벌 집행 후 다시 보호감호를 집행하는 것은 헌법 제13조 제1항의 거듭처벌금지 원칙에 위반됨. 헌법 제13조 제1항의 거듭처벌금지는 형벌이건 보안처분이건 명칭에 관계없이 동일범죄에 대해 2중으로 고통을 가하는 것을 금지하는 취지임
• 법 제5조 제2항도 위헌: ① 법원에게 7년의 정기보호감호만 선고하도록 강제하여 재범의 위험성에 비례한 감호기간 선택 재량을 배제함(사회보호위원회의 가출소심사는 감호집행기관 자신의 심사에 불과하므로 집행 상한에 불과하다는 해석은 부당), ② 형 선고 시에 형 집행 종료 시점의 재범의 위험성을 미리 예측하도록 강제하는 것은 무리이고, 최소 2년간은 불필요한 수용이 발생할 수 있어 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조)에 반함. 누범가중·상습범가중 규정이 있는 현행법 아래에서 이에 더하여 보호감호를 중첩 집행하는 것은 과도하게 가혹하여 인간의 존엄과 가치를 존중하는 헌법 이념(헌법 제10조)에 반함

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참조: 헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 88헌가5 결정