88헌가6 국회의원선거법 제33조 제34조의 위헌심판제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 국회의원선거법(1988. 3. 17. 법률 제4003호 전문개정) 제33조(기탁금 납부 의무) 및 제34조(기탁금 국고귀속)
• 재판의 전제성: 서울민사지방법원 88가합46330 부당이득금반환청구소송(원고가 기탁금 1,000만원을 납부한 후 국고귀속되자 위헌 주장하여 반환 청구)에서 국선법 제33조·제34조의 위헌 여부가 재판 주문에 영향을 미치는지 여부
  • 재판관 변정수 보충의견: 헌법재판소법 제47조 제2항은 장래효만 인정하므로, 집행 종료 사안에서 위헌결정의 소급효 문제가 전제성 판단과 연결됨. 다만 적어도 당해사건에 한해서는 소급효를 인정하여야 구체적 규범통제의 실효성이 보장되고, 헌법 제107조 제1항·헌재법 제75조 제7항의 취지에도 부합하므로 전제성 긍정이 타당함
• 제청권자: 서울민사지방법원(직권 제청)

본안 판단

• 고액 기탁금제도(무소속 2,000만원, 정당추천 1,000만원)가 국민의 참정권·공무담임권·평등권 및 보통·평등·자유선거 원칙을 침해하는지 여부
• 정당추천 후보자와 무소속 후보자 간 2배의 기탁금 차등이 기회균등 원칙에 반하는지 여부
• 유효투표 총수 3분의 1 이상 득표 미달 시 기탁금 국고귀속 제도가 헌법 제116조 등에 위반되는지 여부
• 헌법불합치 결정(변형판결)의 허용 여부 및 그 효력

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2) 사실관계

사건 개요

• 원고 정인봉은 제13대 국회의원선거에서 지역구후보자 등록을 하면서 국선법 제33조에 의해 기탁금 1,000만원을 납부하였으나, 국선법 제34조에 따라 법정 선거비용을 공제한 후 잔액이 국고귀속됨
• 원고는 국고귀속이 위헌 법률에 의한 것이라 주장하며 대한민국을 상대로 부당이득금반환청구소송을 제기하고 법원에 위헌제청신청
• 서울민사지방법원이 수용하여 헌법재판소에 위헌심판 제청(1988. 12. 16.)

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 국선법 제33조에 의한 기탁금 납부 의무 부과 및 제34조에 의한 기탁금 국고귀속 처분

당사자 주장

• 제청법원·제청신청인: 고액 기탁금은 경제적 능력에 따라 공무담임권을 사실상 박탈하여 헌법 제11조(평등), 제25조(공무담임권), 제37조(기본권 제한 한계), 제116조(선거공영) 위반
• 법무부장관·중앙선거관리위원장: 기탁금제도는 후보자 난립 방지·선거공영제 하 비용 사전 확보를 위한 것이며 외국 입법례에도 있으므로 합헌

연혁

• 고액 기탁금제도는 1972년 유신 이후 비상국무회의·국가보위입법회의에 의해 설정·강화되었고, 1987년 6.29 선언 이후 정치적 타협 속에 현행 선거법이 종전 규정을 답습하면서 기탁금을 상향하여 1988. 3. 17. 전문개정·시행됨
• 제13대 국회의원선거(1988. 4. 26.)에서 입후보자 전체 기탁금 133억원 중 70억원 이상이 국고귀속됨

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제1조	민주공화국 원칙, 국민주권주의 선언
헌법 제11조	모든 국민은 법 앞에 평등, 사회적 특수계급 불인정, 평등보호 원칙
헌법 제24조	선거권 보장
헌법 제25조	공무담임권(참정권) 보장
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 시 본질적 내용 침해 금지, 비례 원칙
헌법 제41조 제1항	국회의원의 보통·평등·직접·비밀선거 원칙
헌법 제116조	선거운동의 기회균등 보장(제1항), 선거경비 원칙적 국가 부담(제2항)
국선법 제33조	지역구 후보자 기탁금: 무소속 2,000만원, 정당추천 1,000만원
국선법 제34조	유효투표 총수 3분의 1 이상 득표 미달 시 기탁금 국고귀속
헌재법 제45조	헌법재판소는 제청된 법률의 위헌 여부만 결정
헌재법 제47조 제2항	위헌결정의 장래효 원칙(형벌법규 예외적 소급효)
참정권	국민주권의 상징적 표현으로 가장 중요한 기본권이자 다른 기본권에 대해 우월적 지위를 가지는 국민 각자의 고유한 주관적 권리. 헌법 제24조·제25조·제41조 근거
보통·평등선거 원칙	재력·신분·직업 등을 이유로 한 차별 없이 모든 국민에게 평등한 참정권을 보장하여 실질적 국민주권을 실현하는 선거의 기본원칙. 헌법 제41조 근거

결정요지

(1) 헌법상 국민주권론과 선거제도의 기본이념

국민주권주의와 자유민주주의에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정 방향을 제시하며, 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜야 할 최고의 가치규범임.

헌법의 해석은 역사적·사회적 요구를 올바르게 수용하여 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여야 함. 현실적으로 구체적인 주권의 행사는 선거를 통하여 이루어지는 것이므로, 유권자들이 적절하게 주권을 행사할 수 있도록 민주적인 선거제도가 마련되어야 하고, 국민 각자의 참정권을 합리적이고 합헌적으로 보장하는 선거법을 제정하여야 함.

참정권은 국민주권의 상징적 표현으로 국민의 가장 중요한 기본적 권리의 하나이며 다른 기본권에 대해 우월적 지위를 가짐. 참정권의 주체는 국민 각자의 개인의 인격과 그 의사결정을 단위로 하며, 이는 대리 행사를 시킬 수 없는 국민 각자의 고유한 주관적 권리임.

현대 선거제도를 지배하는 보통·평등·직접·비밀·자유선거의 다섯 가지 원칙은 국민 각자의 인격의 존엄성을 인정하고 모든 사람에게 자유로운 선거와 참여의 기회를 균등하게 헌법이 보장하는 데에 기초를 둠. 이 원칙은 선거인, 입후보자, 정당, 선거절차와 선거관리, 입법자의 입법형성권 행사에도 당연히 준수하여야 하는 원리임.

선거법은 국민이 정부를 구성하고 국정을 심판할 수 있는 것이어야 하며, 선거법의 제정과 개정에도 국민주권과 국민대표제의 본질은 침해하거나 제한할 수 없다는 한계가 설정됨.

(2) 기탁금 제도의 위헌성

기탁금 제도 자체의 위헌성보다 기탁금 액수가 너무 고액이어서 재산을 가지지 못한 국민의 후보 등록을 현저히 제한하여 결과적으로 국민의 참정권을 침해하는 정도에 이른 것이 위헌 여부 문제의 핵심임.

현행 기탁금액(무소속 2,000만원, 정당추천 1,000만원)은 우리나라 국민 일반의 소득 수준·임금 수준·저축 수준에 비추어 지나치게 과다하여 대다수 국민에게 입후보 기회를 사실상 봉쇄함. 1989년 당시 근로자 평균임금 월 446,370원, 국민 1인당 평균저축액 약 306만원에 불과한 현실에서 2,000만원을 조달하는 것은 평균적 일반 국민에게 사실상 불가능함. 미국 연방대법원도 의원 연봉의 2%에 해당하는 1,000달러의 기탁금도 과다하다 하여 위헌 판결한 것과 대조됨.

이는 재력의 유무에 따라 입후보 여부가 좌우되고 참정권의 실현이 결정되므로, 실질적 국민주권주의를 규정한 헌법 제1조·제41조에서 차등선거제도를 부정하는 보통선거제를 제1원칙으로 채택한 취지에 정면으로 반함. 헌법 제11조·제24조·제25조에 위배됨.

(3) 정당후보자와 무소속 후보자의 차등 규정의 위헌성

정당추천 후보자(1,000만원)와 무소속 후보자(2,000만원)에게 2배의 기탁금 차등을 두는 것은 아무런 합리적 이유 없이 차별 취급을 하는 것으로 입후보의 자유와 기회균등을 보장한 헌법 규정에 배치됨. 정당후보자는 이미 선거법의 여러 규정에 의해 제도적으로 무소속 후보자보다 모든 면에서 유리한 조건에서 선거에 참여하는데, 그럼에도 불구하고 2배의 기탁금을 부과하는 것은 헌법이 보장한 입후보의 자유와 입후보자의 기회균등 원칙에 배치됨.

입후보 추천권을 정당이 독점하고 정당 간 정치적 타협으로 무소속 후보자의 길을 제한하는 것은 보통·평등·자유선거의 원칙 및 국민주권 원리에 반함. 정당정치하에서 정당의 역할이 크다고 하더라도 정당만이 참정권을 독점하여야 한다는 것은 아님. 따라서 헌법 제11조 평등보호 규정 및 보통·평등선거원칙에 위배됨.

(4) 기탁금 국고귀속 제도의 위헌성

유효투표 총수의 3분의 1 이상 득표 미달 시 기탁금을 국고에 귀속시키는 기준은 세계 초유의 높은 기준으로, 제13대 국회의원선거에서 낙선자 822명의 91.36%인 751명이 기탁금(기탁금의 80~90% 이상)을 국고에 귀속당함.

기탁금 중 선거비용으로 충당되는 비용이 불과 기탁금액의 10%(무소속)~20%(정당추천)에 불과하고, 나머지 금액은 낙선에 대한 제재 수단으로 국고에 귀속시키는 것으로 볼 수밖에 없음. 이는 선거를 국민의 주권행사 차원이 아닌 선거의 질서유지 차원으로만 보고 입안한 것으로, 참정권의 본질을 유린함.

선거는 자기의 정견과 주장을 유권자에게 밝혀 다음 선거에 대비하는 기능, 정치적 주장과 의견을 개진하고 국정을 비판하는 정치광장 기능도 가지므로, 낙선한 후보자의 선거참여가 반드시 제재받을 대상이 될 수 없음. 외국의 경우 명목적 소액 기탁금에 대해서도 극히 낮은 득표만으로 반환하는 데 비해, 거액의 기탁금에 대해 3분의 1 이상 득표를 요건으로 하는 것은 비례에 맞지 않음.

이는 헌법 제1조 국민주권 원리에 반하고, 선거경비를 원칙적으로 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다는 헌법 제116조에도 위반됨.

(5) 입법형성권의 한계

국회의 입법형성권 행사에도 헌법상 보장된 기본권을 제한하는 경우 비례의 원칙에 따른 한계가 있음(헌법 제37조 제2항). 과열선거 예방·후보자 난립 억제라는 법익보다 경제적 약자의 기회균등을 보장하는 기본권 보호 법익이 더 본질적이고 중요함. 따라서 국선법 제33조·제34조는 헌법상 모든 국민에게 보장하는 참정권과 평등권을 침해함으로써 비례보호 원칙에 반함. 재력의 유무에 따라 정치적 차별대우를 하는 자의금지 원칙에도 반하며, 선거법이 정치세력 간 타협의 산물이라 하더라도 헌법의 기본원리와 국민의 기본권을 무시한 타협은 적법절차 원칙에 반하는 입법형성권의 한계 이탈임.

(6) 헌법불합치 결정(변형판결)의 이유

위헌성이 인정되나 단순위헌 결정이 아닌 헌법불합치 결정을 하는 이유는 다음과 같음:

• 법률의 개폐는 국회의 입법형성권에 의해 이루어지는 것이 권력분립 원칙에 합치함. 국선법 제33조·제34조는 선거법의 다른 조항들과 불가분의 관계에 있으므로 국회가 스스로 관계 규정을 체계적으로 정리하여 개정하는 것이 합당함
• 제13대 국회는 현행 기탁금제도 하에서 선출된 의원으로 구성되어 있으므로, 단순위헌 결정 시 이후 재선거·보궐선거에서 선출되는 의원과의 동질성·선출조건 평등성 확보 필요
• 제13대 국회 임기만료일(1992. 5. 29.)로부터 1년 전인 1991년 5월 말까지는 재선거·보궐선거의 가능성이 있으므로 그 시한까지 효력 지속 필요
• 차기 총선거부터는 새로운 합헌적 선거법에 따라 민주적 선거 실시를 위한 시간적 여유 필요

헌법재판소법 제45조의 취지상 헌법재판은 위헌·합헌의 양자택일만이 아니라 사안에 따라 변형재판이 필수적으로 요청되며, 이에 상응하여 제47조 제2항도 변형해석하여 위헌법률의 실효 여부·시기를 재량으로 정할 수 있음. 주문 제1·2항의 변형재판은 헌법재판소법 제47조 제1항에 정한 위헌결정의 일종으로 타 국가기관에 대한 기속력이 있음.

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4) 적용 및 결론

① 기탁금 고액의 위헌성

• 법리: 보통·평등선거 원칙은 재력·신분 등을 이유로 한 차별 없이 모든 국민에게 평등한 참정권을 보장하여야 하며, 입법형성권의 행사도 이 원칙에 반할 수 없음
• 포섭: 무소속 2,000만원, 정당추천 1,000만원의 기탁금은 당시 근로자 평균월급 약 44만원, 국민 1인당 평균저축액 약 306만원에 비추어 대다수 국민이 손쉽게 조달할 수 없는 금액으로, 20~30대 젊은 계층 및 서민계층의 입후보를 사실상 봉쇄함. 재력 유무에 따라 참정권 행사가 좌우되어 차등선거제도의 유물에 해당하며, 구체적이고 실질적인 국민주권행사를 방해함
• 결론: 헌법 제11조·제24조·제25조·제41조 위반

② 정당후보자·무소속후보자 간 기탁금 차등의 위헌성

• 법리: 입후보자의 기회균등에 관한 권리는 정당 상호간과 마찬가지로 무소속 후보자에게도 동등한 법의 보호를 부여하여야 하며, 기탁금액 규정에서도 이 원칙이 적용되어야 함
• 포섭: 정당추천 후보자는 이미 선거법의 여러 규정에 의해 제도적으로 무소속 후보자보다 모든 면에서 유리한 조건에서 선거에 참여함에도 불구하고, 무소속 후보자에게 2배의 기탁금을 부과함. 정당에서 공천받지 못하면 무소속 입후보도 봉쇄되는 구조(국선법 제27조 제6항)하에서 무소속 출마에 2배의 기탁금을 부과하는 것은 합리적 이유 없는 차별임. 정당국가적 민주주의라도 무소속 입후보를 완전히 봉쇄·차별대우하는 것은 많은 사람으로부터 참정권과 공무담임권을 박탈하는 것임
• 결론: 헌법 제11조 평등보호 원칙 및 보통·평등선거 원칙 위반

③ 기탁금 국고귀속 제도의 위헌성

• 법리: 선거경비는 원칙적으로 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다는 헌법 제116조 제2항의 원칙은 후보자 등록에서부터 선거운동 경비, 당선 확정 시까지 당해 선거에 관계되는 전부를 포함함
• 포섭: 기탁금 중 선거비용으로 충당되는 비용은 무소속의 경우 약 10%, 정당추천의 경우 약 20%에 불과하고 나머지 80~90%가 국고귀속됨. 유효투표 총수의 3분의 1 이상이라는 기준은 세계 초유의 높은 기준으로 제13대 선거에서 낙선자 91.36%가 기탁금을 국고귀속 당함. 이는 선거를 주권행사 차원이 아닌 국가사업으로 취급하는 것으로 국민주권 원리에 반하고, 낙선 후보자의 기탁금이 후보자 부담 비용으로 사실상 전락하여 헌법 제116조 제2항에 위반됨
• 결론: 헌법 제1조·제116조 위반

④ 입법형성권 한계 위반

• 법리: 법률이 기본권을 제한하는 경우 비례보호 원칙 및 자의금지 원칙에 따른 입법형성권의 한계가 있음(헌법 제37조 제2항)
• 포섭: 과열선거 예방·후보자 난립 억제라는 법익 대 경제적 약자의 기회균등 보장이라는 기본권 보호 법익을 비교교량할 때, 실질적 국민주권을 실현하는 참정권·공무담임권·평등권 보호가 더 본질적임. 정치세력 간의 타협으로 국민의 정치적 참여를 부당하게 제한하는 것은 적법절차 원칙에 반하는 입법형성권의 한계 이탈임
• 결론: 헌법 제37조 제2항 비례보호 원칙·자의금지 원칙 위반으로 입법형성권의 한계 이탈

최종 결론(주문)

• 국회의원선거법(1988. 3. 17. 법률 제4003호 전문개정) 제33조 및 제34조는 헌법에 합치되지 아니한다
• 위 법률조항은 1991년 5월말을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다

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5) 반대의견

재판관 변정수의 주문 제2항에 대한 반대의견

• 국선법 제33조·제34조가 헌법에 위반된다는 다수의견에는 찬성함
• 그러나 "헌법에 합치되지 아니한다"는 표현은 "헌법에 위반된다"는 표현과 아무런 차이가 없고, 결국 위헌결정의 주문에 다름없으므로 헌법재판소법 제47조 제2항에 따라 결정일로부터 효력이 상실됨
• 다수의견은 주문 제1항을 위헌결정이 아닌 것으로 보아 효력 발생을 유보하려 하나, 이는 헌법재판소법 제47조 제2항의 적용을 주문 표현으로 배제하려는 시도로 타당하지 않음
• 또한 우리 헌재법은 서독과 달리 위헌결정이 아닌 그 밖의 결정에는 기속력을 인정하지 않으므로(헌재법 제47조 제1항), 주문 제2항의 입법촉구 부분은 법적 기속력이 없음
• 제13대 국회의원의 동질성·평등성 보장을 이유로 하는 다수의견의 논리는, 위헌적 기탁금제도 하에서 당선된 기존 의원들과 동일하게 위헌적 제도 하에서 선출되어야 한다는 것으로 정당하지 않음
• 따라서 주문 제2항과 같은 효력 유보 결정 없이 단순 위헌결정만 하여야 함

재판관 김진우의 주문 제2항에 대한 반대의견

• 국선법 제33조·제34조가 헌법에 합치하지 아니한다는 주문 제1항에는 찬성함
• 우리 헌재법 제47조 제2항은 형벌법규 이외의 경우 장래효만 인정하고, 헌법재판소가 임의로 선택하는 시기로부터 법률 효력을 상실시킬 법적 근거를 두고 있지 않음
• 국가존립에 위해가 미칠 법의 공백이나 사회적 혼란이 예상되는 등 헌재법 제47조 제2항에 명문으로 정한 효력을 일시 배제하여야 할 극히 이례적인 특별한 사유가 없는 이상 결정일로부터 위 법률조항의 효력을 상실시켜야 함
• 이 사건에서 다수의견이 주문 제2항의 사유로 드는 사정(동질성, 국회의 권위)은 이러한 특별한 사정에 해당하지 않음
• 헌재법 개정을 통해 헌법재판소가 위헌결정 효력 발생 시점을 탄력적으로 정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 현행법 하에서는 단순 위헌결정만 하고 법 개정 문제는 입법권자에 맡기는 것이 타당함

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참조: 헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 결정