2009헌마476 공직선거법 제250조 등 위헌확인

---

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 처벌조항(공직선거법 제250조 제2항 중 연설로 허위사실 공표한 자 부분): 청구인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 90일 이내에 청구하였는지 여부 (청구기간 도과 여부)
• 이 사건 공무담임제한조항(구 공직선거법 제266조 제1항 중 제250조 제2항 죄로 100만 원 이상 벌금형 확정된 자 부분) 및 국회법조항(국회법 제136조 제2항 중 해당 부분): 판결확정일로부터 90일 이내에 청구하였는지 여부 (청구기간 도과 여부)

본안 판단

• 이 사건 당선무효조항(구 공직선거법 제264조 중 공직선거법위반죄로 100만 원 이상 벌금형 선고받은 때 당선무효 부분): 공무담임권 침해 여부, 평등권 침해 여부, 재판받을 권리 침해 여부, 국민주권주의·권력분립원칙·국회자율권 침해 여부
• 이 사건 비용반환조항(구 공직선거법 제265조의2 제1항 전문 중 제264조에 의하여 당선이 무효로 된 자 부분): 헌법 위반 여부
• 이 사건 선거권제한조항(공직선거법 제18조 제1항 제3호 중 선거범으로서 100만 원 이상 벌금형 확정 후 5년 미경과 부분): 선거권 침해 여부
• 이 사건 피선거권제한조항(공직선거법 제19조 제1호 중 해당 부분): 공무담임권(피선거권) 침해 여부

---

2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 제18대 국회의원 선거(안산상록 을 선거구, 친박연대 소속)에서 당선된 자로, 선거기간 중 한나라당 소속 이○동 후보자를 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다는 이유로 공직선거법위반으로 기소됨
• 수원지방법원 안산지원에서 벌금 500만 원 선고(1심) → 항소기각(서울고등법원) → 상고기각(대법원, 확정일 2009. 7. 23.)
• 판결확정으로 인해 당선무효, 선거비용 반환 의무 발생, 판결확정 이후 5년간 선거권·피선거권 상실, 특정 직 취임·임용 제한, 국회의원직 퇴직이 각 발생함
• 청구인은 2009. 8. 20. 공직선거법 제250조 제2항 등에 대하여 헌법소원심판 청구, 이후 2010. 7. 6. 청구이유보충서 제출로 공무담임제한조항·국회법조항을 심판대상에 추가함

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 공직선거법 제250조 제2항(처벌조항), 구 공직선거법 제264조(당선무효조항), 구 공직선거법 제265조의2 제1항(비용반환조항), 공직선거법 제18조 제1항 제3호(선거권제한조항), 공직선거법 제19조 제1호(피선거권제한조항), 구 공직선거법 제266조 제1항(공무담임제한조항), 국회법 제136조 제2항(국회법조항) 각 규정이 직접 공권력 행사의 근거로 작용함

당사자 주장

• 처벌조항: 허위사실 기준이 불명확하여 죄형법정주의 명확성원칙 위반, 정치적 표현의 자유·선거권·공무담임권 침해
• 당선무효조항·공무담임제한조항·국회법조항: 삼권분립 원칙 및 국회자율권 침해, 100만 원 이상 벌금형이라는 낮은 기준으로 공무담임권·평등권 침해, 재판받을 권리 침해
• 비용반환조항: 당선무효조항이 위헌이므로 이를 전제로 한 비용반환조항도 위헌
• 선거권제한조항·피선거권제한조항: 단순 양형에 의한 선거권·피선거권 제한으로 국민주권·대의민주주의 근간인 참정권 침해, 국회자율권 침해

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법(1997. 1. 13. 법률 제5262호) 제250조 제2항	허위사실공표죄 — 당선되지 못하게 할 목적으로 연설 등 방법으로 후보자 등에 관하여 허위의 사실을 공표한 자: 7년 이하 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하 벌금
구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호, 2010. 1. 25. 개정 전) 제264조	당선인의 선거범죄로 인한 당선무효 — 공직선거법에 규정된 죄로 인하여 100만 원 이상 벌금형 선고받은 때에는 당선 무효
구 공직선거법 제265조의2 제1항 전문	당선무효된 자 등의 비용반환 — 제264조에 의하여 당선이 무효로 된 자는 반환·보전받은 기탁금 및 선거비용을 반환하여야 함
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호) 제18조 제1항 제3호	선거권이 없는 자 — 선거범으로서 100만 원 이상 벌금형 확정 후 5년 미경과 자 등
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호) 제19조 제1호	피선거권이 없는 자 — 제18조 제1항 제1호·제3호·제4호에 해당하는 자
구 공직선거법(2009. 2. 3. 법률 제9402호, 2010. 1. 25. 개정 전) 제266조 제1항	선거범죄로 인한 공무담임 등의 제한 — 해당 죄로 100만 원 이상 벌금형 확정된 자: 형 확정 후 5년간 특정 직에 취임·임용 불가
국회법(1991. 5. 31. 법률 제4385호) 제136조 제2항	의원 퇴직 — 법률에 규정된 피선거권이 없게 된 때에는 퇴직됨
헌법 제24조	선거권 — 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가짐
헌법 제25조	공무담임권 — 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가짐
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계 — 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한, 본질적 내용 침해 금지
헌법재판소법 제69조 제1항	헌법소원 청구기간 — 사유 있음을 안 날부터 90일, 사유 있은 날부터 1년

결정요지

(적법요건 판단)

• 법령에 대한 헌법소원의 청구기간 기산점인 '법령에 해당하는 사유가 발생한 날'이란 '법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날'을 의미함. 형사법 조항에 의한 기본권침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 해당 법령의 위반행위에 해당한다는 이유로 검사가 공소를 제기한 시점이며, 공소장 부본을 송달받은 날이 그 사유가 발생하였음을 '안 날'임
• 처벌조항: 청구인이 공소장 부본을 2008. 9. 9. 송달받았으므로 그로부터 90일이 경과된 2009. 8. 20. 청구는 청구기간 도과로 부적법
• 공무담임제한조항 및 국회법조항: 벌금형 확정(2009. 7. 23.)과 동시에 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 봄. 청구취지 추가·변경이 이루어진 경우 청구기간 준수 여부는 추가·변경된 청구서가 제출된 시점(2010. 7. 6.)을 기준으로 판단함. 판결확정일로부터 90일이 경과한 이후에 청구하였으므로 청구기간 도과로 부적법

(본안 판단 — 당선무효조항)

• 공무담임권의 보호영역에는 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함됨. 국민이 직접 선출한 국회의원이라는 신분을 100만 원 이상 벌금형 선고로써 박탈할 수 있도록 한 것은 중대한 법익의 침해에 관련되므로, 비례의 원칙 심사가 엄격하게 이루어져야 함
• 일반적으로 선거법을 위반한 공직자에게 어떤 신분상 불이익을 가할 것인지는 입법자가 정치문화와 선거풍토 등을 고려하여 정책적으로 정할 수 있음
• 당선무효 여부를 선고형이 아니라 법률 자체로 미리 정할 수도 있으나, 다양한 행위 태양·죄질·비난가능성을 고려하지 않고 특정 죄명에 해당한다는 이유만으로 일률적으로 당선을 무효로 하는 것은 오히려 해당 당선인의 기본권을 과도하게 제한하는 결과를 초래함. 공직선거법위반죄에 대하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하는 것은 형사적 제재와 함께 당선의 무효라는 정치적·행정적 제재를 가하는 것이므로, 법관은 당선의 무효 여부까지 고려하여 양형 판단을 하게 될 것임. 법관에게 100만 원의 벌금형을 기준으로 당선의 무효 여부까지 고려하여 판단하도록 재량을 부여한 것은 입법자가 이 문제에 대하여 합리적인 사법적 판단이 가능하다고 전제하였기 때문임
• 어느 정도의 형사처벌 수준을 의원직 박탈의 기준으로 삼을 것인지는 기본적으로 입법자가 역사·정치문화·선거풍토·선거문화의 수준 등을 고려하여 결정할 사항으로 입법자의 정책적 재량이 존중되어야 함
• 재판받을 권리 침해 주장에 관하여: 벌금의 다과에 대하여 대법원에서 다툴 수 없는 결과는 형사소송법 제383조 제4호의 문제이지 이 사건 당선무효조항의 문제가 아님. 따라서 벌금형 선고 후 상고심에서 양형판단 없이 당선이 무효로 된다 하여 이 사건 당선무효조항 자체가 재판받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없음
• 국민주권주의·권력분립 원칙 침해 주장에 관하여: 불공정한 절차를 통하여 당선된 것이므로 당선 자체의 적법성·정당성을 인정하기 어렵고, 선거 당시 국민들의 선택이 법원의 유죄판결에 의한 당연퇴직까지 배제하는 취지라고 보기 어려우므로, 국민주권주의나 권력분립원칙에 어긋나지 않음
• 국회자율권 침해 주장에 관하여: 이 사건 당선무효조항은 국회 스스로 법관에 의하여 100만 원 이상의 벌금형이 선고·확정되면 당선을 무효로 하도록 입법재량을 행사한 것이고, 형사범죄를 저지른 경우에까지 국회가 자율적으로 신분유지 여부를 정하도록 하는 것이 국회자율권의 범위 내의 일이라고 보기도 어려우므로, 국회 자율권을 침해하지 않음

(본안 판단 — 비용반환조항)

• 청구인은 이 사건 비용반환조항 자체의 위헌성 주장 없이 당선무효조항이 위헌이므로 위 조항도 위헌이라는 취지의 주장만 함. 이 사건 당선무효조항이 청구인의 기본권을 침해하지 아니하므로, 이를 전제로 한 비용반환조항 역시 헌법에 반하지 않음

(본안 판단 — 선거권제한조항)

• 선거권은 국민주권과 대의제 민주주의를 실현하는 핵심수단으로서, 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 정당화되며, 선거권의 본질적 내용을 침해할 수 없음. 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한은 헌법 제37조 제2항의 한계가 한층 엄격히 지켜져야 함. 따라서 이 사건 선거권제한조항으로 인한 선거권 제한이 기본권을 침해하는지 여부는 엄격한 비례심사를 하여야 함
• 100만 원 이상의 벌금형은 법정형·처단형이 아닌 선고형으로서, 법원은 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 결정할 수 있는 재량이 있음. 법정형 하한의 제약이 없음에도 법원이 벌금 100만 원 이상을 선고한다면, 이는 피고인의 행위가 선거의 자유와 공정을 침해할 우려가 높다는 판단과 함께 피고인의 선거권을 일정기간 박탈하겠다는 법원의 판단이 포함되어 있다고 봄
• 임기만료에 의한 선거는 대통령 5년, 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장 4년마다 실시되므로 위 조항에 의한 선거권 제한은 선거마다 통상 1회에 그침

(본안 판단 — 피선거권제한조항)

• 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 피선거권을 정지하는 규정 자체는 공무담임권을 제한하는 위헌 규정이 아님. 구체적으로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 기간 동안 피선거권 행사를 정지시킬 것인가는 그 나라의 역사·정치문화·선거풍토·선거문화의 수준 등 제반사정을 고려하여 입법자가 결정할 문제임
• 100만 원 이상의 벌금형은 선고형으로서, 법원의 사법적 판단 내지 양형재량에 의하여 피선거권 제한이 이루어질 수 있도록 한 것은 합리성을 인정할 수 있음. 5년간의 제한기간은 각 공직선거마다 통상 1회에 그치는 바, 지나치게 장기간이라 보기 어려움
• 헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41 결정의 결론 및 이유를 그대로 유지함

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1. 이 사건 처벌조항, 공무담임제한조항, 국회법조항 — 적법요건 (청구기간)

법리 형사법 조항에 의한 기본권침해의 청구기간 기산점은 공소장 부본 송달일이며, 청구취지 추가·변경의 청구기간 준수 여부는 추가·변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단함

포섭

• 처벌조항: 청구인은 2008. 9. 9. 공소장 부본을 송달받아 기본권침해 사유 발생을 알았음. 그로부터 90일이 경과한 2009. 8. 20. 청구하였으므로 청구기간 도과
• 공무담임제한조항·국회법조항: 판결확정일(2009. 7. 23.)과 동시에 기본권침해 사유가 발생하였음을 알았다고 봄. 청구이유보충서 제출일(2010. 7. 6.)은 판결확정일로부터 90일이 경과한 시점으로 청구기간 도과

결론 처벌조항, 공무담임제한조항, 국회법조항에 대한 각 심판청구: 각하

---

쟁점 2. 이 사건 당선무효조항 — 공무담임권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제25조 공무담임권 — 모든 국민이 공무담임에 관하여 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 권리로, 공직취임 기회의 자의적 배제뿐 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈까지 보호영역에 포함됨. 국민이 직접 선출한 국회의원 신분의 상실이라는 중대한 법익 침해에 관련되므로 엄격한 비례원칙 심사 적용

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 금권·타락선거 방지, 선거의 공정성 확보, 불법 당선인에 의한 부적절한 공직수행 차단 → 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 100만 원 이상 벌금형 선고 시 당선 무효로 하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 효과적인 제재수단 → 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 공직선거법을 위반한 불공정한 절차로 당선된 이상 당선 자체의 적법성·정당성을 인정하기 어려우며, 달리 덜 제약적이면서 동일한 효과를 갖는 대체수단이 명백히 존재한다고 볼 수 없음
• 당선무효 대상 범죄는 공직선거법위반죄에 한정되고, 법관이 다양한 양형요소를 참작하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우에만 당선무효 발생하여 일정한 경우 당선무효 효과에서 벗어날 수 있는 여지가 존재함
• 이 사건 허위사실공표죄처럼 법정형 하한이 500만 원 이상 벌금형이어서 작량감경을 해도 100만 원 이상의 벌금형을 선고할 수밖에 없는 경우, 입법자의 강한 의지가 표명된 것으로서 법원의 판결선고 전에 이미 당선무효 여부가 정해진 것으로 볼 수 있음
• 100만 원 이상의 벌금형을 당선무효 기준으로 정한 것은 역사·정치문화·선거풍토 등을 고려한 입법자의 정책적 재량 영역으로, 자의적 입법형성권 행사라 볼 수 없음
• 침해의 최소성 위배 없음

(4) 법익의 균형성

• 당선무효는 청구인 자신의 귀책사유에 의한 결과. 부정한 방법으로 선출된 국회의원에게 직무를 수행하게 하는 것은 공직과 공정한 선거에 대한 국민의 신뢰를 저해하고 원활한 공무수행에 지장을 줌
• 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익이 제한되는 사익보다 크므로 법익의 균형성 위배 없음

결론 이 사건 당선무효조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않음

---

쟁점 3. 이 사건 당선무효조항 — 평등권 침해 여부

법리 헌법 제11조 평등권은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구함

포섭

• 일반 공무원 당연퇴직 사유(금고 이상 형)와 달리 벌금형만으로 국회의원직을 상실한다는 차이가 있으나, 국회의원 당선인이 선거절차의 공정성을 훼손하여 당선되었거나 불법행위로 말미암아 국회의원직 수행이 부적절하게 되었다는 점에서 차별의 합리적 이유가 존재하며, 차별의 목적과 수단 사이에 비례성이 없다고 볼 수 없음
• 선거쟁송절차(공직선거법 제222조, 제223조)와의 비교 주장에 관하여: 선거쟁송절차는 선거·당선의 효력 자체를 문제삼는 절차인 반면, 이 사건 당선무효 효과는 선거법 위반으로 기소되어 형사재판을 받은 자에게 부수적으로 발생한 효과에 불과함. 요건·절차가 다르고 본질적으로 동일한 비교집단에 속한다고 보기 어려움

결론 이 사건 당선무효조항은 청구인의 평등권을 침해하지 않음

---

쟁점 4. 이 사건 당선무효조항 — 재판받을 권리·국민주권주의·권력분립원칙·국회자율권 침해 여부

법리 상고이유 제한은 형사소송법 제383조 제4호의 문제임. 입법자 스스로 입법재량을 행사하여 제정한 법률에 의한 결과는 국회자율권 범위 내에서의 문제임

포섭

• 재판받을 권리: 벌금의 다과에 관한 상고 제한은 형사소송법 제383조 제4호에서 기인하는 것이지 이 사건 당선무효조항이 상고를 제한하기 때문이 아님
• 국민주권주의·권력분립: 불공정한 절차로 당선된 이상 당선 자체의 정당성을 인정하기 어렵고, 선거 당시 국민의 선택이 법원의 유죄판결에 의한 당연퇴직까지 배제하는 취지라고 볼 수 없음
• 국회자율권: 이 사건 당선무효조항은 국회 스스로 입법재량을 행사한 결과이고, 형사범죄를 저지른 경우에까지 국회가 자율적으로 신분유지 여부를 정하도록 하는 것이 국회자율권 범위 내라고 보기 어려움

결론 이 사건 당선무효조항은 재판받을 권리, 국민주권주의, 권력분립원칙, 국회자율권을 침해하지 않음

---

쟁점 5. 이 사건 비용반환조항 — 헌법 위반 여부

법리 이 사건 당선무효조항을 전제로 한 비용반환조항은 당선무효조항의 합헌성 여부에 따름

포섭

• 청구인은 비용반환조항 자체의 위헌성 주장 없이 당선무효조항이 위헌이라면 비용반환조항도 위헌이라는 취지만 주장. 이 사건 당선무효조항이 공무담임권 등을 침해하지 아니하므로, 이를 전제로 한 비용반환조항도 헌법에 반하지 않음

결론 이 사건 비용반환조항은 헌법에 위반되지 않음 — 기각

---

쟁점 6. 이 사건 선거권제한조항 — 선거권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제24조 선거권 — 국민주권의 원리와 대의민주주의 실현수단으로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 가지는 기본권. 보통선거의 원칙상 성년자이면 누구라도 선거권을 가짐. 선거권을 제한하는 입법의 합헌성 심사는 엄격한 비례심사가 요구됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 선거범죄 방지, 공정한 선거 보장, 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 반영, 선거의 공정성에 대한 국민의 의식 제고, 반사회적 행위에 대한 사회적 제재(응보적 기능) → 공공복리를 위한 것으로 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 선거범에 대하여 선거권을 제한하는 것은 금권·타락선거 방지, 선거 공정성 제고에 효과적인 제재수단 → 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

• 대상: 선거범 중 100만 원 이상 벌금형 선고를 받고 형이 확정된 자로 한정, 기간: 확정 후 5년
• 법원이 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 선거권 제한 여부까지 고려하여 선고형인 벌금액을 결정하는 양형재량이 있음. 법정형 하한의 제약이 없음에도 100만 원 이상을 선고한다면 피고인의 행위가 선거의 자유와 공정을 침해할 우려가 높다는 판단과 피고인의 선거권을 박탈하겠다는 법원의 판단이 포함됨
• 5년의 제한기간은 각 공직선거마다 통상 1회에 그치며, 선거범 스스로의 귀책사유에 따른 불이익임을 고려하면 지나치게 장기간이라 할 수 없음
• 침해의 최소성 위배 없음

(4) 법익의 균형성

• 선거범의 선거권이 일정기간 제한되나 이는 선거범 자신의 책임으로 발생한 범죄행위로 인한 기본권 제한이며, 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거권 행사를 못함으로써 입게 되는 개인의 불이익보다 큼 → 법익의 균형성 충족

결론 이 사건 선거권제한조항은 청구인의 선거권을 침해하지 않음 — 기각

---

쟁점 7. 이 사건 피선거권제한조항 — 공무담임권(피선거권) 침해 여부

법리 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 피선거권을 정지하는 규정 자체는 공무담임권을 제한하는 위헌 규정이 아님. 구체적 기준(형벌 종류·액수·기간)은 입법자의 결정 사항. 100만 원 이상의 벌금형은 선고형으로서 법원의 양형재량에 의하여 피선거권 제한이 이루어질 수 있도록 한 것은 합리성이 있음(헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41 결정)

포섭

• 100만 원 이상 벌금형을 기준으로 5년간 피선거권을 제한함. 법원이 형법 제51조 소정의 양형 조건을 참작하여 피선거권 제한 여부를 고려하여 선고형을 결정할 수 있는 재량이 있음
• 5년의 제한기간은 각 공직선거마다 통상 1회에 그쳐 지나치게 장기간이라 보기 어려움
• 입법자가 피선거권 제한기준으로 채택한 수단이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 단정하기 어려움
• 선거의 공정성 확보라는 공익이 피선거권을 행사하지 못하게 되는 불이익보다 큼
• 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없음

결론 이 사건 피선거권제한조항은 청구인의 공무담임권을 침해하지 않음 — 기각

---

최종 결론(주문)

• 처벌조항, 공무담임제한조항, 국회법조항에 대한 각 심판청구: 각하
• 당선무효조항, 비용반환조항, 선거권제한조항, 피선거권제한조항에 대한 각 심판청구: 기각

---

5) 반대의견

재판관 김종대의 반대의견 — 이 사건 당선무효조항·선거권제한조항·피선거권제한조항(이하 '이 사건 참정권제한조항')과 이 사건 비용반환조항이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다는 의견

요지 및 근거

(1) 비례의 원칙에서의 방법의 적정성 요건

• 비례의 원칙은 침해의 최소성·법익의 균형성 외에, 기본권 제한의 수단으로 채택된 방법이 그 자체로 헌법원리에 반하지 않으며 객관적이고 합리적인 것이어야 한다는 방법의 적정성도 요건으로 함
• 이 사건 참정권제한조항은 선거범죄 방지와 공정한 선거 보장이라는 입법목적의 정당성이 인정되고, 선거범에 대한 일정 기간 참정권 제한이라는 수단 자체는 헌법적으로 문제되지 않음. 또한 법원의 판결 결과에 따라 참정권 제한 여부가 좌우되도록 하는 방법 자체는 취할 수 있음
• 그러나 판결의 결과에 따라 기본권을 제한하기 위해서는 그 판결이 주체·형식의 공정성에서뿐만 아니라 내용에서도 객관적이고 합리성·타당성 있는 기준이 되어야 함

(2) 법관에 대한 과도한 재량 부여의 위헌성

• 우리 형사재판에는 구속력 있는 양형기준이 없고, 형법 제51조에 따라 법관에게 사실상 거의 전적인 양형 재량이 인정됨. 이 사건 참정권제한조항은 당선무효 여부나 선거권·피선거권 박탈 여부를 결과적으로 법관의 자유재량에 위임함
• 형사재판은 범죄사실 인정, 법령 적용, 형의 선고를 위한 절차이지, 당선무효의 정당성이나 선거권·피선거권 박탈 여부를 판단하는 절차가 아님. 법원이 이를 심리해야 할 법적 의무도 없고 실제로 심리도 이루어지지 않음. 결국 당선무효나 선거권·피선거권 박탈이라는 중대한 기본권 제한 여부가 객관적으로 확인할 수 없는 기준에 의해 결정되는 결과를 초래함
• 선거범죄 피고인으로서는 형 선고 전까지 당선무효·선거권 박탈 여부를 전혀 예측할 수 없고, 근소한 벌금액 차이로 기본권을 박탈당한 자로서는 자의적·불평등한 법집행으로 받아들일 가능성이 큼. 이로 인해 형사재판이 정치재판화되거나 선거범죄에 대한 양형 왜곡이 초래됨
• 당선무효 여부 등을 법관의 자유재량으로 정해지는 벌금형 선고금액에 의존하도록 규정하는 것은 민주주의와 국민주권을 선언한 헌법 제1조, 사법권을 법원에 부여한 헌법 제101조 제1항에 비추어 헌법원리에 반하는 방법에 의한 기본권 제한임

(3) '100만 원 이상의 벌금'이라는 기준의 자의성

• 선거법위반으로 벌금 100만 원이 선고될 때 그 100만 원이 나타내는 불법의 크기와 죄질의 정도가 선거의 공정과 주권자의 진정한 의사 반영에 어느 정도로 위협이 되는지 객관적으로 인식·예측할 수 없음. 직접 재판을 담당하는 법관이라 할지라도 이를 객관적으로 판단하는 것이 불가능할 만큼 기준이 자의적이고 추상적임
• 헌재가 과거 50만 원 이상의 벌금을 기준으로 한 조항도 합헌으로 판단한 바 있는바, 50만 원도 합헌이고 100만 원도 합헌이라는 것은 특정 벌금 액수가 참정권 제한 여부에 대한 객관적이고 합리적인 기준이 되기 어렵다는 것을 반증함
• 벌금 100만 원 이상을 기준으로 기본권을 제한하는 것은 객관적·합리적 근거가 전혀 없는 기준에 의한 기본권 제한으로서 방법의 적정성을 인정할 수 없음

(4) 이 사건 비용반환조항

• 이 사건 비용반환조항은 이 사건 당선무효조항을 적용대상의 전제로 하는바, 이 사건 당선무효조항이 청구인의 공무담임권을 침해하므로, 이를 전제로 한 비용반환조항 역시 헌법에 반함

(5) 소결

• 선거범죄 형사재판 결과에 참정권 제한을 위임할 필요가 있다 하더라도, 일정한 선거범죄들의 유무죄 여부나 법정형을 기준으로 제한 여부를 규정하는 것이 타당한 방법임. 법원의 자유재량 아래 있는 선고형량, 더군다나 전혀 합리적 기준이 될 수 없는 벌금 100만 원에 의하여 기본권을 제한하는 것은 입법재량의 한계를 벗어난 부당한 기본권 제한 방법임
• 이 사건 참정권제한조항은 민주주의·국민주권의 원리에 부합하지 않고 자의적인 방법으로 공무담임권(당선무효조항), 선거권(선거권제한조항), 피선거권(피선거권제한조항)을 침해하며, 이를 전제로 한 비용반환조항도 헌법에 반함

---

참조: 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2009헌마476 결정