[표준] 9. 선거운동 개념 및 사전선거운동금지: 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바32 결정

2005헌바32 구 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 위헌소원 등

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 구 공선법 제93조 제1항 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분, 제255조 제2항 제5호 중 동 금지 부분, 부칙 제17조, 제254조 제3항
재판의 전제성: 대법원 2004도8921 공선법 위반 사건 계속 중 위헌제청신청 기각(2005초기32, 33)
청구인이 대법원 소송계속 중 위헌제청신청 기각 후 2005. 4. 16. 헌법소원 청구 — 헌법재판소법 제68조 제2항 요건 충족 여부 판단
천안지청장은 제254조 제3항에 대한 소원은 대법원의 위헌제청신청 기각결정을 받지 않은 것이므로 부적법하다고 주장 → 재판소는 이 부분을 포함하여 본안 판단

본안 판단

구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분: 선거운동의 자유, 표현의 자유 침해 여부, 평등권 침해 여부
부칙 제17조: 시혜적 소급입법 불채택의 합헌성 여부, 죄형법정주의 위배 여부
제254조 제3항: 죄형법정주의 명확성 원칙 위배 여부, 과잉금지원칙 위반으로 선거운동의 자유 침해 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인은 제17대 국회의원 총선거(2004. 4. 15.)에서 열린우리당 공천으로 아산시 선거구에 출마하여 당선됨
2003. 6. 5.부터 2003. 6. 18. 사이 3회에 걸쳐 청와대 관람객들에게 지지·호소 발언을 하고, 2004. 1. 15.경부터 2004. 3. 11.경 사이에 선거구민에게 명함을 배부함
공선법 제254조 제3항, 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반으로 기소됨
대전지방법원 천안지원: 벌금 500만 원 선고 → 항소심(대전고등법원): 벌금 200만 원 → 대법원 상고기각(2004도8921), 벌금 200만 원 확정으로 당선 무효

공권력 행사

행위시 법률(구 공선법 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호, 제254조 제3항) 및 부칙 제17조를 적용한 형사처벌

당사자 주장

청구인: ① 제254조 제3항의 '선거운동', '제2항에 규정된 방법 외의 방법' 개념이 불명확하여 명확성 원칙 위배, 과잉금지원칙 위반으로 신체의 자유·선거운동의 자유·알권리·선거권·공무담임권 침해; ② 부칙 제17조에 의해 이미 처벌 대상이 아니게 변경된 명함 배부 행위를 구법으로 처벌하는 것은 죄형법정주의 위반, 현역 국회의원 대비 원외 후보자 차별로 평등권 침해, 공무담임권·선거운동의 자유·알권리·선거권 침해
대법원(기각결정 이유): 입법목적의 정당성·수단의 상당성·침해의 최소성 인정, 부칙조항 합헌
중앙선거관리위원회 위원장: '선거운동' 개념 제58조 제1항 해석으로 명확, 선거운동기간은 제59조에서 명확히 규정, 부칙조항은 입법재량 사항
대전지방검찰청 천안지청장: 제254조 제3항 부분은 기각결정 없어 부적법; 나머지 조항은 합헌

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 공선법(2004. 3. 12. 개정 전) 제93조 제1항	선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법 규정에 의하지 않고는 후보자 성명 등을 나타내는 문서·도화·인쇄물 등을 배부·첩부·살포·게시 불가. 단, 선거기간 중 후보자가 직접 주는 명함은 허용
구 공선법 제255조 제2항 제5호	제93조 제1항 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자: 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금
구 공선법(2004. 3. 12. 개정) 부칙 제17조	이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 적용: 종전 규정에 의함 (시혜적 소급입법 불채택)
구 공선법 제254조 제3항	제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자: 1년 이하 징역 또는 200만 원 이하 벌금
형법 제1조 제2항	범죄 후 법률 변경으로 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 경한 때: 신법에 의함
헌법 제12조·제13조	죄형법정주의, 명확성의 원칙 근거 조문
헌법 제21조	언론·출판·집회·결사의 자유 (선거운동의 자유 보호 근거)
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계: 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한
헌법 제116조 제1항	선거운동 기회균등 보장 원칙
선거운동의 자유	자유선거 원칙의 구체적 내용(투표의 자유, 입후보의 자유, 선거운동의 자유); 헌법 제21조 및 참정권 규정에 의해 보호

결정요지

(1) 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분

재판소는 헌재 99헌바92 등 결정 이래 다수의 합헌결정을 선고한 선례를 유지함. 선례 요지:

입법목적: 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장 원칙에 입각하여, 선거운동의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과 방지를 통해 선거의 자유와 공정 보장을 도모하여 선거관계자 포함 선거구민 내지 국민 전체의 공동이익 달성
수단: 선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 탈법방법에 의한 문서·도화 등 특정 수단·방법에만 국한되는 부분적 제한에 불과하여, 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법 전반에 대한 전면적 제한이 아님
최소침해성: 폐해 방지를 위하여 일정 기간 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 그 제한은 선거운동의 자유 내지 표현의 자유를 전혀 무의미하게 하거나 형해화한다고 단정할 수 없음
평등: 현역 국회의원의 의정활동 보고 허용으로 인한 차별 문제는 제93조 제1항이 아닌 제111조 제1항에서 비롯된 문제임
처벌조항: 금지규정이 헌법에 위반되지 않는 이상 그 금지 위반에 대한 벌칙을 법정하더라도 벌칙이 지나치게 높지 않은 한 헌법에 위반되지 않음; 위 벌칙이 지나치게 높다고 볼 자료 없음
이 사건에서 선례와 달리 판단할 사정 변경이나 필요성 인정되지 않음

(2) 부칙 제17조

시혜적 소급입법 여부는 입법재량 문제로, 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정됨
입법자는 입법목적, 사회실정, 국민의 법감정, 법률 개정 이유·경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가를 결정할 수 있고, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정하지 않는 한 헌법에 위반되지 않음
공선법 개정 취지, 민주적이고 선진적인 선거문화 정착의 필요성 등 고려 시, 시혜적 소급입법을 하지 않은 것이 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없음
이 사건에서 달리 판단할 사정 변경이나 필요성 인정되지 않음

(3) 제254조 제3항 — 명확성 원칙

'선거운동': "특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위"로 풀이 가능함. 가벌적 행위로서의 표지인 목적성·객관적 인식가능성·능동성·계획성 요구. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 선거운동과 단순한 의견개진을 구분 가능하므로 헌법 제12조 제1항이 요구하는 명확성 원칙에 위배되지 않음
'제2항에 규정된 방법 외의 방법': 제254조 제2항과 제3항은 모두 "선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 하는 행위"를 핵심 구성요건으로 함. 제2항은 위법성이 비교적 큰 5가지 유형(인쇄물 사용, 간행물 이용, 집회 개최, 선거운동용 기구 설치·사조직 조직, 호별 방문)을 2년 이하 징역 또는 400만 원 이하 벌금으로 처벌하고, 제3항은 그 외 방법을 1년 이하 징역 또는 200만 원 이하 벌금으로 가볍게 처벌하는 점에서 차이 있음. 제2항 열거 방법들은 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 일반인이 객관적으로 쉽게 판단 가능하고, 제2항의 방법들을 알 수 있다면 그에 해당하지 않는 기타 방법도 판단 가능하며, 선거운동의 다양성을 고려할 때 입법기술상 불가피함. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 명확성 원칙에 반하지 않음

(4) 제254조 제3항 — 선거운동의 자유 침해 여부

자유선거의 원칙: 헌법에 명문 규정은 없으나 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권 규정에서 근거를 찾을 수 있음. 선거의 전 과정에서 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자유, 선거운동의 자유를 뜻함. 선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 표현의 자유의 한 태양이기도 하므로 헌법 제21조에 의하여도 보호받음
선거운동 규제의 불가피성: 부정선거·과열선거운동으로 인한 사회경제적 손실과 부작용 방지, 실질적인 선거운동 기회균등 보장을 위하여 어느 정도 규제가 불가피하나, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한 가능
선거운동기간 제한: 기간 제한 없는 무한정 허용은 후보자 간 지나친 경쟁으로 선거관리 곤란 및 부정행위 방지 어렵고, 경쟁의 장기화는 사회경제적 손실 유발, 경제력 차이에 따른 불공평 야기, 막대한 선거비용 마련 어려운 유능한 신참 후보자의 입후보 기회 박탈 우려. 우리나라 선거 현실상 금권·관권·폭력 및 과열선거 문제 지속. 선거운동 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라 선거의 태양, 현실적 필요성 고려 시 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없음
제254조 제3항은 제59조 위반 행위를 처벌하는 벌칙규정으로, 제59조가 선거운동의 자유를 침해하지 않는 이상 같은 이치가 제254조 제2항·제3항에도 적용되고, 법정형도 지나치게 높다고 보이지 않으며 다른 기본권 침해 사정도 없음
이 사건에서 종전 결정과 달리 판단할 사정 변경이나 필요성 인정되지 않음 → 명확성 원칙 위배 없고 선거운동의 자유 침해 없으며 달리 헌법에 위반되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 구 공선법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분

법리: 선거운동의 자유는 헌법 제21조·참정권 규정에 의해 보호되나, 선거의 공정 확보를 위해 헌법 제37조 제2항에 따른 제한 가능. 특정 수단·방법에 국한된 부분적 제한은 형해화에 해당하지 않음
포섭: 이 사건 조항은 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 선거기간 전 명함 배부라는 특정 방법을 제한하는 것으로, 선거운동 또는 의사표현 내용 전반 또는 모든 선거운동방법 전반에 대한 전면적 제한이 아님. 선거의 실질적 자유와 공정 확보라는 공공이익은 국민적 열망을 담고 있는 높은 가치를 지님. 현역 국회의원과의 차별 문제는 제93조 제1항이 아닌 제111조 제1항에서 비롯된 것. 처벌조항인 제255조 제2항 제5호는 합헌인 금지규정의 실효성 보장 목적이고 벌칙이 지나치게 높다고 볼 자료 없음
결론: 선거운동의 자유 침해 없음, 평등권 침해 없음, 헌법에 위반되지 않음

쟁점 2: 부칙 제17조

법리: 시혜적 소급입법 채택 여부는 입법재량 문제로 광범위한 입법형성의 자유 인정. 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정하지 않은 한 합헌
포섭: 공선법 개정 취지 및 민주적·선진적 선거문화 정착의 필요성 등 고려 시, 시혜적 소급입법을 하지 않은 것이 입법형성에 관한 합리적 재량의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없음
결론: 죄형법정주의 위반 없음, 헌법에 위반되지 않음

쟁점 3: 제254조 제3항 — 명확성 원칙

법리: 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 명확성 원칙에 반하지 않음
포섭: '선거운동'은 목적성·객관적 인식가능성·능동성·계획성 표지로 한정 해석되어 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이 선거운동과 단순한 의견개진을 구분 가능함. '제2항에 규정된 방법 외의 방법'은 인쇄물 사용, 간행물 이용, 집회 개최, 기구 설치, 호별 방문 등 일반인이 쉽게 판단 가능한 방법들을 알면 그 외 방법도 판단 가능하고, 선거운동의 다양성상 입법기술적으로 불가피함
결론: 명확성 원칙 위배 없음

쟁점 4: 제254조 제3항 — 선거운동의 자유 침해

(가) 제한되는 기본권

선거운동의 자유: 자유선거 원칙의 구체적 내용, 표현의 자유의 한 태양으로 헌법 제21조에 의해 보호, 국민주권·의회민주주의·참정권 규정에 근거

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

과열선거 방지, 후보자 간 경제력 차이에 따른 불공평 방지, 막대한 선거비용 부담 없는 신참 후보자 입후보 기회 보호, 선거의 자유와 공정 보장

(2) 수단의 적합성

선거운동 기간 제한은 과열선거·부정행위 방지에 효과적인 수단

(3) 침해의 최소성

선거의 공정성 확보를 위한 필요최소한의 조치로서 인정. 선거운동기간 제한은 입법목적·내용·선거의 태양·현실적 필요성 고려 시 필요하고 합리적인 제한

(4) 법익의 균형성

선거의 실질적 자유와 공정 확보라는 공익은 국민적 열망을 담고 있어 특히 높은 가치. 법정형도 지나치게 높지 않아 선거운동의 자유를 형해화할 정도의 과도한 제한 아님
결론: 과잉금지원칙 위반 없음, 선거운동의 자유 침해 없음

최종 결론(주문) 구 공선법 제93조 제1항 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분, 제255조 제2항 제5호 중 동 부분, 부칙 제17조, 제254조 제3항은 각 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

[재판관 조대현, 김종대, 목영준, 송두환의 반대의견] — 제93조 제1항·제255조 제2항 제5호 중 선거기간 전 명함 배부 금지 부분

요지: 선거기간 전 명함 배부 금지 부분은 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반됨