2013헌가1 공직선거법 제60조 제1항 제5호 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 위헌법률심판(헌법재판소법 제41조)
• 제청법원: 서울중앙지방법원
• 당해사건: 서울중앙지방법원 2012고합1299 공직선거법위반
• 심판대상: 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 '제53조 제1항 제8호에 해당하는 자' 부분(금지조항), 제255조 제1항 제2호 가운데 같은 부분(처벌조항)
• 당해사건이 형사재판이므로 직접 적용되는 처벌조항도 금지조항과 함께 심판대상으로 삼음

본안 판단

• ① 금지조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부
• ② 심판대상조항들의 과잉금지원칙 위반(선거운동의 자유 침해) 여부
• 평등원칙 위반 여부: 언론인의 선거운동 금지 목적과 공무원·공적 기관 구성원의 선거운동 금지 목적이 명백히 구별되어 차별취급을 논할 비교집단이 되기 어려우므로 별도 판단 않음

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2) 사실관계

사건개요

• 제청신청인 김○준은 인터넷신문 ○○일보 발행인, 제청신청인 주○우는 일반주간신문 □□ 사회팀장으로, 제19대 국회의원 선거에서 특정 후보자들이 당선되도록 선거운동을 하였다는 이유로 기소됨
• 재판 계속 중 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제8호 부분이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(서울중앙지방법원 2012초기4037)을 하였고, 제청법원이 2012. 12. 13. 이를 받아들여 위헌법률심판을 제청함

제청법원의 제청이유

• 언론인의 정당 가입이 제한되지 않는 점, 언론인에게 공적인 권력적 요소가 있다고 할 수 없는 점, 법이 이미 선거과정에서 편향적 보도를 금지하고 그 실효성 확보 수단을 갖추고 있는 점 등에 비추어 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반되어 선거운동의 자유 침해
• 언론인은 공무원처럼 공적 권력을 남용할 여지가 없으므로 평등원칙 위반
• '언론인'의 범위가 대통령령에 포괄 위임되어 예측가능성이 없으므로 죄형법정주의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제75조	대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있음
헌법 제21조	언론·출판의 자유 보장(제1항); 통신·방송 시설기준·신문기능 법정주의(제3항); 언론·출판의 사회적 책임과 의무(제4항)
구 공직선거법 제60조 제1항 제5호	제53조 제1항 제2호 ~ 제8호에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없음 (금지조항)
구 공직선거법 제255조 제1항 제2호	제60조 제1항 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 — 3년 이하 징역 또는 600만 원 이하 벌금 (처벌조항)
구 공직선거법 제53조 제1항 제8호	후보자가 되려는 언론인은 선거일 전 90일까지 직을 그만두어야 함; '언론인'의 범위는 대통령령으로 정함
구 공직선거법 시행령 제4조	선거운동 금지 언론인의 범위: 등록 신문·인터넷신문·정기간행물 발행·경영자 및 상시 고용 편집·취재·집필 종사자(정치 보도·논평 또는 여론형성 목적 없는 매체 제외), 방송사업 경영자 및 상시 고용 편집·제작·취재·집필·보도 종사자(방송채널사용사업은 보도전문채널 한정)
선거운동의 자유	선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 정치적 표현의 자유에 해당; 헌법 제21조(언론·출판·집회·결사의 자유)의 보호를 받음
포괄위임금지원칙	헌법 제75조에 근거; 위임입법의 구체성·명확성 및 예측가능성 요건

결정요지

(가) 불명확성의 위헌성 판단 방법

• 금지조항이 처벌조항의 구성요건을 대통령령에 위임하는 구조이므로 죄형법정주의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙을 병렬 판단할 필요 없이, 금지조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부를 심사하되 형벌 구성요건이므로 위임의 필요성과 예측가능성 기준을 더 엄격하게 적용함

(나) 포괄위임금지원칙 위반 여부

• 헌법 제75조의 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임'이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미함. 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해조항 하나만이 아니라 관련조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 함
• 금지조항은 '대통령령으로 정하는 언론인'이라고만 규정하고 '언론인' 외에 대통령령에서 정할 내용의 한계를 설정해 주는 다른 수식어가 없음
• 법 제8조, 제8조의3 등 다수 조항에서 언론기관의 범위를 '방송·신문·통신·잡지 기타의 간행물', '인터넷언론사', '정기간행물 등', '방송사', '언론사', '언론기관', '언론매체' 등으로 규정하고 있으나, 이를 종합하여도 금지조항의 하위 법령에 규정될 언론기관이 구체적으로 어떨지 예측하기 어려움 — 다양한 언론매체 중 어느 범위로 한정될지, 같은 언론매체 내에서 어느 기준으로 설정될지, 외형적 사항과 실질적 컨텐츠 중 무엇이 고려될지, 선거의 공정성을 훼손할 가능성이 거의 없는 매체는 어떻게 판단할지 등에 대하여 대강이라도 예측할 수 있는 기준 자체가 없음
• 인적 범위 내지 업무 범위의 측면에서도, 핵심적인 업무(경영·편집·취재·집필 등)가 어느 정도 포함될 것이라는 점은 예측 가능하나, 그러한 업무에 어느 정도 관여하는 자까지 포함되는지, 언론매체 특성에 따라 업무범위가 어떻게 달라지는지, 객원기자와 같은 경우에도 해당하는지 등을 구체적으로 판단할 자료가 없음
• 결론: 금지조항은 선거운동이 전면 금지되는 언론인에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 대통령령에 입법을 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반됨

(다) 선거운동의 자유 침해 여부

• 선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 표현의 자유의 한 태양이며, 헌법이 정한 언론·출판·집회·결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받음. 선거운동은 국민주권 행사의 일환이자 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 함

• 목적의 정당성: 언론인이 공정성과 객관성을 유지하지 않고 특정 계층이나 집단과 결합하여 그 의사를 대변한다면 선거의 실질적 자유와 공정성 확보가 어려워지므로, 언론인의 선거 개입 내지 편향된 영향력 행사를 금지하여 선거의 공정성·형평성을 확보한다는 목적의 정당성 인정됨

• 수단의 적합성: 선거에의 개입을 허용할 경우 예상되는 부작용과 폐해를 우려하여 일정 범위의 언론인에 대하여 일괄적으로 선거운동을 금지하는 것이 위 목적 달성에 적합한 수단임을 수긍할 수 있음

• 침해의 최소성: 언론인의 선거 개입으로 인한 부작용과 폐해는 언론매체를 통한 활동의 측면에서, 즉 언론인으로서의 지위를 이용하거나 그 지위에 기초한 활동으로 인해 발생 가능한 것임. 반면 정치적 중립성이 요구되지 않고 정당 가입이 전면 허용되는 언론인에게 언론매체를 이용하지 아니하고 업무 외적으로 개인적인 판단에 따라 선거운동을 하는 것까지 전면 금지할 필요는 없음. 이미 법에서 언론매체를 통한 활동의 측면에서 발생할 수 있는 폐해를 시정하기 위한 조항들을 충분히 규정하고 있음:

  • 언론기관의 공정보도의무(제8조) 및 선거방송심의위원회(제8조의2)·선거기사심의위원회(제8조의3)·인터넷선거보도심의위원회(제8조의5) 설치, 공정하지 않은 경우 제재조치(제256조 제2항으로 처벌)
  • 신문·잡지 편집 기타 경영상의 지위를 이용한 편파적 선거 관련 보도·논평 게재 행위: 제85조 제3항·제255조 제1항 제9호로 별도 금지
  • 허위사실 보도, 사실 왜곡 보도·논평, 객관적 자료 없는 선거결과 예측 보도: 제96조 제2항 위반으로 처벌(제252조 제1항)
  • 선거운동 목적 금품·향응 수수 금지(제97조 제3항·제235조 제1항), 방송시설 이용 선거운동 금지(제98조), 허위사실 공표·비방 금지(제250조·제251조)
  • 언론인의 언론매체를 통한 선거운동은 탈법방법 문서 배부(제93조 제1항), 방송·신문 광고(제94조), 신문·잡지 통상방법 외 배부(제95조 제1항) 등에도 해당하여 처벌 가능
  • 일본, 미국, 독일 등 비교법적으로도 언론인의 선거운동을 전면 금지하고 처벌하는 제도는 찾아보기 어려움
  • 결국 언론인이 언론매체를 이용하지 아니하고 업무 외적으로 순전히 개인적으로 하는 선거운동까지 일절 금지하는 것은 침해의 최소성 원칙에 위반됨

• 법익의 균형성: 오늘날 언론매체는 매우 다양화되었고 시민이 언론 형성에 적극 참여하는 것이 보편화되었음. 언론인의 선거 개입 내지 편향된 영향력 행사 배제라는 공익은 법의 다른 규정들로도 충분히 확보될 수 있으므로, 모든 언론인에 대하여 언론매체를 이용하지 아니하고 순전히 개인적으로 하는 선거운동까지 일절 금지하는 것은 선거운동의 자유라는 기본권을 중대하게 제한하는 것이며, 그러한 금지가 선거의 공정성이라는 공익의 확보에 추가적으로 기여하는 바는 매우 미미함 → 법익의 균형성 미충족

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4) 적용 및 결론

(1) 포괄위임금지원칙 위반 여부 (금지조항)

법리: 위임입법이 헌법 제75조에 적합하려면 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하고, 처벌 구성요건인 경우 위임의 필요성과 예측가능성 기준을 더 엄격히 적용함

포섭: 금지조항은 '대통령령으로 정하는 언론인'이라고만 규정하고 대통령령에서 정할 내용의 한계를 설정해 주는 수식어가 없음. 법상 관련조항들을 유기적·체계적으로 종합하여도 ① 어느 언론매체로 한정될지, ② 같은 언론매체 내에서 어느 기준이 설정될지, ③ 선거의 공정성을 훼손할 가능성이 거의 없는 매체의 판단기준, ④ 어느 정도 업무에 관여하는 자까지 포함되는지, ⑤ 객원기자 등 해당 여부 등에 대한 대강도 예측할 수 있는 기준 자체가 없음

결론: 금지조항은 포괄위임금지원칙에 위반됨

(2) 선거운동의 자유 침해 여부 (심판대상조항들)

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동의 자유: 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 정치적 표현의 자유에 해당; 헌법 제21조 보호를 받음

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 언론인의 선거 개입·편향된 영향력 행사를 금지하여 선거의 공정성·형평성을 확보한다는 목적 — 정당성 인정됨

(2) 수단의 적합성

• 일정 범위의 언론인에 대한 일괄적 선거운동 금지 — 목적 달성에 적합한 수단으로 수긍 가능

(3) 침해의 최소성

• 법리: 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 경우 전면적·일괄적 금지는 침해의 최소성에 위반됨
• 포섭: 언론인의 선거 개입 문제는 언론인으로서의 지위를 이용하거나 그 지위에 기초한 언론매체를 통한 활동의 측면에서 발생 가능한 것인데, 법은 이미 ① 공정보도의무·각 심의위원회 심의·제재조치, ② 편집 등 경영상 지위 이용 편파 보도 금지(제85조 제3항), ③ 허위사실·왜곡 보도 금지(제96조 제2항), ④ 금품·향응 수수 금지, ⑤ 방송시설 이용 선거운동 금지, ⑥ 탈법방법 문서 배부 등 금지 규정들로 언론매체를 통한 선거 공정성 훼손 행위를 충분히 규제하고 있음. 언론인이 언론매체를 이용하지 아니하고 업무 외적으로 개인적 판단에 따라 선거운동을 하는 것까지 전면 금지할 필요가 없음
• 결론: 침해의 최소성 원칙 위반

(4) 법익의 균형성

• 법리: 제한되는 기본권과 달성되는 공익 사이에 합리적 균형이 있어야 함
• 포섭: 오늘날 언론매체의 다양화, 시민의 언론 형성 참여 보편화를 감안하면, 선거의 공정성이라는 공익은 법의 다른 규정들로 충분히 확보될 수 있음. 모든 언론인에 대하여 언론매체를 이용하지 아니하고 순전히 개인적으로 하는 선거운동까지 일절 금지하는 것은 선거운동의 자유라는 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 선거의 공정성이라는 공익 확보에 추가적으로 기여하는 바는 매우 미미함
• 결론: 법익의 균형성 미충족

최종 결론(주문): 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 '제53조 제1항 제8호에 해당하는 자' 부분(금지조항) 및 제255조 제1항 제2호 가운데 같은 부분(처벌조항)은 헌법에 위반됨

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5) 반대의견

재판관 김창종, 재판관 조용호의 반대의견

가. 포괄위임금지원칙 위반 여부

위임의 필요성

• 언론기관의 근거 법률이 각기 다르고 방송 등은 전문적·기술적 특성이 강하며, 언론산업은 인터넷과 기술의 발전에 따라 영역이 점차 확장되고 인적 범위도 복잡 다양하므로 언론인의 범위를 법률에서 구체적·서술적으로 열거하는 것은 입법기술상 곤란하고 탄력적 입법이 요청됨 → 위임의 필요성 인정됨

예측가능성

• 처벌법규에 대한 예측가능성 유무는 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토해야 하며, 불확정 개념이 사용된 경우 당해 법률의 입법목적과 다른 규정들을 원용하거나 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지에 따라 판단함
• 금지조항은 처벌법규 구성요건으로서 구체성·명확성 요구가 강화되나, 언론기관 인적 범위의 복잡 다양성과 전문성을 고려하면 위임의 구체성·명확성 요건을 완화할 필요성도 인정됨. 금지조항의 수범자가 공직선거법 제8조에 따라 공정보도의무를 부과받는 언론기관 소속 언론인이므로 일반 국민을 대상으로 하는 처벌법규에 비하여 요구 정도가 완화됨
• 법상 '방송·신문·통신 또는 잡지 기타의 간행물 등'이 정해져 있고, 종사 인적 범위(업무 범위)로서 '경영·관리·편집·취재·집필·보도'가 나열되어 있으며, 법의 목적(선거 공정성·민주정치 발전), 금지조항의 목적(언론인이 여론형성에 영향을 미치고자 할 경우 발생할 부작용·폐해 방지)을 종합하면, 대통령령에 규정될 언론인은 언론기관이나 이와 유사한 매체에서 선거 내지 민주정치의 여론 형성과 관련 있는 업무에 종사하는지 여부가 일응의 기준이 되어 구체화될 것임을 충분히 예측할 수 있음
• 소결: 금지조항은 위임의 필요성과 예측가능성이 모두 인정되므로 포괄위임금지원칙에 위반되지 않음

나. 선거운동의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

• 언론인이 정치적 현실의 전달자·해설자를 넘어 직접 정치적 투쟁을 수행하면 언론인 개인뿐 아니라 언론 자체에 대한 국민의 신뢰 확보가 불가능함. 심판대상조항들은 언론의 공직선거에 대한 영향력, 언론인의 고도의 공익성·사회적 책임성에 근거하여 선거의 공정성·형평성을 확보하기 위한 것으로 목적 정당성 인정. 언론인의 선거운동 허용 시 직무를 통해 얻은 정보를 편집·취재·집필 등에 부당 활용하여 여론 조작 가능성 있으므로 일괄 금지는 목적 달성에 적합한 수단임

(2) 침해의 최소성

• 심판대상조항들은 정치에 관한 보도·논평 또는 여론형성 목적 없이 발행하는 매체 종사자 등을 제외하고, 방송채널사용사업도 보도전문채널로 한정하며, 상시 고용되어 편집·취재·집필 업무에 종사하는 자로 인적 범위를 한정하여 필요최소한의 기준을 설정하고 있음
• 법의 다른 규정들은 언론기관의 공정보도의무 위반 행위 자체를 처벌하는 조항이 없고(조치 의무 위반만 처벌), 방송을 제외한 언론매체를 통한 선거운동은 제93조 제1항, 제94조 위반 등에 해당하지 아니하면 별도 형사책임이 없음. 특히 제93조 제1항은 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 결정에 따라 인터넷을 이용한 행위에 적용되지 않아 심판대상조항들에 대한 위헌결정은 인터넷신문 등 인터넷 언론매체를 이용한 언론인의 선거운동을 처벌할 수 없게 함. 불공정 보도로 인터넷선거보도심의위원회 조치를 받은 인터넷언론사 사례가 일반 신문·방송보다 높게 나타나고, 인터넷선거보도심의위원회 조치만으로는 충분한 위하력이 없음
• 언론매체를 통하지 않더라도 언론인 개인이 자유롭게 선거운동을 하면 그 언론인이 편집·취재·집필·보도한 기사나 방송 자체의 객관성·공정성이 의심을 받을 수밖에 없고 짧은 선거기간 동안 억측이 난무하여 선거 공정성에 심각한 위협이 됨
• 헌법 제21조 제3항·제4항이 언론기관의 공적 기능과 책임을 강조하고, 공무원·교육공무원·국민건강보험공단 상근 직원의 선거운동금지를 합헌으로 판단한 판례들(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467; 헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47; 헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298)과 같은 맥락에 있음. 우리나라 정치 문화와 공직선거법의 전체 맥락에서 파악하여야 하며, 심판대상조항들은 선거운동에 직접 개입할 경우 중대한 폐해가 우려되는 언론인에 대하여 선거와 관련된 활동의 부분적인 금지의 범위를 설정한 것에 불과하고, 선거에 관한 의견개진 등 선거운동 이외의 방법으로 자신의 정치적 의사를 표현할 자유는 여전히 남아 있음

(3) 법익의 균형성

• 과거 우리나라에 있었던 정치·권력과 언론의 유착, 언론인의 선거 개입 부작용 방지 및 선거의 공정성·형평성 확보라는 공익은 공정한 선거에 대한 국민적 열망을 담고 있어 특히 높은 가치를 지니므로, 달성하고자 하는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 없음

(4) 소결: 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위반되어 선거운동의 자유를 침해하지 않으므로 헌법에 위반되지 않음

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참조: 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2013헌가1 결정