2002헌바45 구 병역법 제71조 제1항 단서 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되고 1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제4호에 관련되는 같은 항 단서 부분
• 재판의 전제성: 당해사건(대법원 2002두51259 병역처분취소 등)에서 위 조항이 청구인에게 적용되어 재판 주문에 영향을 미치는 법률조항임
• 위헌제청신청 기각: 대법원 2002. 5. 6. 기각결정(2002아10) → 2002. 5. 14. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판청구

본안 판단

• 소급입법금지원칙 위반 여부
• 신뢰보호원칙 위반 여부
• 평등원칙 위반 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인(1967. 5. 12.생)은 1987. 3. ○○대학교 의과대학 입학 후, 1987. 4. 1. 의무사관후보생 병적에 편입됨
• 1988. 8. 10. 현역병입영대상자가 되었으나 1995. 8. 23. 의사자격 미취득을 이유로 병적에서 제적됨
• 입영 후 신체검사에서 두 차례 7급(재신체검사) 판정을 받다가 1997. 10. 15. 재검사에서 5급 판정을 받아 제2국민역 편입처분을 받음
• 병무합동수사본부가 위 5급 판정 관련 금품 제공 사실을 적발하여 병무청장에 통보함
• 서울지방병무청장은 1999. 4. 27. 제2국민역 편입처분을 취소하고 1999. 5. 27. 신체검사 명령(이 사건 처분)을 함
• 당해 사건 당사자: 서울행정법원 1심(청구인 승소) → 서울고등법원(청구인 패소) → 대법원 상고 계속 중 위헌제청신청 기각 → 이 사건 헌법소원 청구
• 대법원은 2002. 6. 25. 청구인 상고 기각(2001두5125)

당사자 주장

• 청구인: ① 1983년 법률에 따라 의무사관후보생 병적에 편입되었으므로 당시 징집면제연령 31세에 대한 신뢰가 형성됐는데, 이후 법률개정으로 36세로 상향 조정된 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위반됨. ② 1983년 법률 시행 당시 의무사관후보생 병적 편입자 중 1993년 법률 시행 전 제적된 사람에게는 31세 면제기준, 이후 제적된 사람에게는 36세 면제기준이 적용되는 것은 제적시점이라는 우연한 사정에 따른 불합리한 차별로 평등원칙 위반
• 대법원·병무청장: 이 사건 법률조항이 소급입법금지원칙 및 평등원칙을 위반하여 신체의 자유와 신뢰이익을 침해하는 위헌규정이 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
헌법 제5조 제2항	국군의 국가안전보장·국토방위 사명 규정
헌법 제39조	국민의 국방의무(제1항), 병역의무 이행으로 인한 불이익 처우 금지(제2항)
헌법 제13조 제2항	소급입법에 의한 재산권 박탈 금지
구 병역법 제71조 제1항 단서 제4호 (1999. 2. 5. 개정, 1999. 12. 28. 개정 전)	징병검사·현역병입영·공익근무요원소집의무는 31세부터 면제하되, 의무·법무·군종사관후보생 병적에서 제적된 사람은 36세부터 면제

결정요지

(1) 국방의무와 입법형성권

• 헌법상 국방의무는 직접적 병력형성의무(병역법상 군복무)뿐 아니라 간접적 병력형성의무 및 군작전에 복종·협력할 의무도 포함함
• 구체적인 징집대상자 범위 결정은 원칙적으로 입법자가 국가 안보상황·재정능력 등을 고려하여 결정할 사항으로, 국가안보와 직결되어 있고 급변하는 국내외 정세에 탄력적으로 대응해야 하므로 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역임

(2) 소급입법금지원칙 관련 법리

• 소급입법은 ① 이미 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율하는 '진정소급입법'(원칙적 허용 불가, 특별한 사정 있는 경우만 예외적 허용)과 ② 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행 중인 사실·법률관계를 규율하는 '부진정소급입법'(원칙적 허용, 신뢰보호 요청이 입법형성권 제한 가능)으로 구분됨
• 헌법상 국방의무는 국민 자격을 유지하는 이상 지속적으로 부담하는 것이므로, 징병검사의무 상한연령을 규정하는 입법은 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율대상으로 하는 것이 아님
• 가사 소급입법적 성격이 있다 하더라도 종전 법률 소정 면제연령 31세에 달하지 않은 청구인에 대하여는 '부진정소급입법'에 불과하여 헌법상 소급입법 문제는 발생하지 않음

(3) 신뢰보호원칙 관련 법리

• 신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가원칙으로부터 도출되며, 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적·정당하고 법률 개정으로 야기되는 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익목적이 신뢰 파괴를 정당화할 수 없는 경우 그러한 새로운 입법은 신뢰보호원칙상 허용될 수 없음
• 위반 여부 판단 시: 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 vs. 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익목적을 종합 비교·형량하여야 함
• 신뢰보호 가치 판단의 주요 요소: ① 법령개정의 예측성(개인이 법적 상태의 변화를 예측할 수 있었는지 여부) ② 유인된 신뢰의 행사 여부(국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지, 아니면 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 사적 위험부담의 범주에 속하는 것인지 여부)

(4) 평등원칙 관련 법리

• 평등원칙 심사기준은 입법자의 입법형성권 범위에 따라 달라짐. 징집대상자 선정 영역은 입법형성권이 매우 광범위하므로 차별에 현저한 불합리성(자의성)이 있는지 여부만 심사함
• 자의금지원칙 심사요건: ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하는 차별취급 존재 여부 ② 차별취급이 존재한다면 자의적인 것인지 여부(합리적 이유 결여 여부)

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4) 적용 및 결론

① 소급입법금지원칙 위반 여부

• 법리: 헌법상 국방의무는 국민 자격을 유지하는 이상 지속적으로 부담하는 것이므로, 징병검사의무 상한연령을 정하는 입법은 과거에 완성된 사실·법률관계를 규율하는 것이 아님. 가사 소급입법적 성격을 인정하더라도 종전 면제연령에 미달한 경우 부진정소급입법에 불과함
• 포섭: 청구인이 의무사관후보생 병적에 편입된 것은 과거의 사실이나, 징집의무 자체는 병역의무자인 이상 지속적으로 부담. 이 사건 법률조항은 입법 시점 이후의 징집대상자 범위를 정하는 것으로 과거 완성된 사실·법률관계를 소급 규율하는 것이 아님. 나아가 1991년 법률 시행 당시 청구인은 만 23세, 1993년 법률 시행 당시 만 26세로 종전 면제연령 31세에 미달하였으므로 부진정소급입법에 해당할 뿐이어서 헌법상 소급입법 문제는 발생하지 않음
• 결론: 소급입법금지원칙 위반 아님

② 신뢰보호원칙 위반 여부

• 법리: 침해받은 신뢰이익의 보호가치·침해 정도, 공익목적 등을 종합 비교·형량. 특히 법령개정의 예측성 및 유인된 신뢰의 행사 여부가 신뢰보호 가치의 주요 판단기준임

• 포섭 — 개인의 신뢰이익 측면:

  • (법령개정의 예측성) 법률은 현실상황 변화나 입법정책 변경으로 언제든지 개정될 수 있으므로 원칙적으로 예측 가능함. 이 사건 법률조항은 직접적 병력형성에 관한 영역으로 입법형성권이 넓어 법률이 제반 사정에 따라 언제든지 변경될 수 있다는 점을 국민들이 충분히 예측할 수 있었음. 따라서 청구인이 의무사관후보생 병적 편입 당시 징집면제연령에 대해 가졌던 기대와 신뢰가 절대적인 것이라 볼 수 없음
  • (유인된 신뢰의 행사 여부) 이 사건 법률조항의 경우 국가가 입법을 통해 개인의 행위를 일정방향으로 유도하였다고 볼 수 없으므로, 청구인의 징집면제연령에 관한 기대·신뢰는 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속함
  • (경과규정 등) 1991년 법률 부칙 제3조는 1983년 법률 시행 당시 병적에 편입된 사람들 중 1991년 법률 시행 이전에 이미 31세에 이르렀거나 임박한 자들의 신뢰를 보호하는 경과규정을 두었고, 위 경과규정을 2년 이상 존속시킨 다음 1993년 법률에서는 31세 이상인 자를 공익근무요원으로 복무하게 할 수 있는 임의적 적응조정규정을 신설하여 기본권제약 요소를 부분적으로 완화함. 신뢰이익이 강한 자에 대한 불의타(不意打) 방지 경과조치와 청구인처럼 신뢰이익이 상대적으로 미약한 자에 대한 개정 법률 적응 '시간' 제공 등 보완조치가 마련되었으므로 신뢰이익 침해 정도는 작음

• 포섭 — 공익 측면:

  • 이 사건에서 대비되는 공익은 적정한 전투력을 구비한 국군의 편성·유지에 직결된 중요한 문제. 병무행정에서의 형평성 논란 불식 및 국군의 적정한 전투력 유지에 악영향을 미칠 요소 제거를 위한 법률 개정이므로, 달성하려는 공익이 청구인의 불이익에 비하여 훨씬 더 큼

• 결론: 신뢰이익의 보호가치, 침해정도, 경과조치의 존재, 공익목적의 중요성을 종합할 때 신뢰보호원칙 위반 아님

③ 평등원칙 위반 여부

(나) 자의금지원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 징집대상자 선정 영역은 입법형성권이 매우 광범위하므로 차별에 현저한 불합리성(자의성)이 있는지 여부만 심사

• (2) 구체적 판단:

  • (차별취급 존재) 1983년 법률 시행 당시 의무사관후보생 병적 편입자들 중 각자의 제적사유 발생시점에 따라 징집면제연령기준이 달라지는 결과에 주안점을 두면 차별취급이 존재할 여지 있음
  • (합리적 이유 존부) 입법자는 개인의 신뢰이익 강도의 차이에 따라 각 개정 법률 시행시점 당시 일정한 범위에 있는 이해관계자를 징집대상에서 제외하고 나머지를 포함시키는 정책적 판단을 하였음. 구체적으로:
    • 1991년 법률 시행 이전에 31세에 달한 자가 제적된 경우 → 신뢰보호 필요성이 매우 강하므로 경과규정으로 징집대상 제외
    • 1991년 법률 시행 전 31세 미만인 자가 제적된 경우 → 일반 규정에 따라 징집대상 포함
    • 1991년 법률 시행 후 1993년 법률 시행 전 제적자 중 31세에 임박한 자 → 경과규정으로 징집대상 제외
    • 1991년 법률 시행 중 31세 미만인 자가 제적된 경우 → 일반 규정에 따라 징집대상 포함
    • 1993년 법률 시행 이후 제적자 → 신뢰이익이 강한 이해관계자에 대한 경과조치가 이미 2년 이상 이행되었으므로 36세 미만인 이해관계자 모두를 징집대상 포함
  • 이처럼 입법자가 신뢰보호 필요성의 차이에 따라 구체적 징집대상자의 범위를 결정한 것은 합리적 근거에 기초한 것으로, 제적시점에 따라 실질적 법률관계가 달라지는 사례가 발생하더라도 자의적 차별이라 할 수 없음

• 결론: 평등원칙 위반 아님

최종 결론(주문)

• 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5758호로 일부 개정되고 1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제4호에 관련되는 같은 항 단서 부분은 헌법에 위반되지 아니한다
• 재판관 전원 일치의견

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참조: 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2002헌바45 결정