2015헌바239 형법 부칙 제2조 제1항 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상: 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항(노역장유치조항) 및 형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항(부칙조항)이 형식적 의미의 법률에 해당함
• 재판의 전제성: 당해 사건(대법원 2015도4677, 서울고등법원 2015노2707)에서 위 조항들의 위헌 여부가 재판 주문에 영향을 미침
• 위헌제청신청 기각 후 30일 이내 청구 요건 충족

본안 판단

• 노역장유치조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하는지 여부
• 노역장유치조항이 책임주의원칙 위반인지 여부 → 과잉금지원칙 위반 주장과 실질적으로 동일한 것으로 처리
• 노역장유치조항이 형법에 규정된 것이 체계정당성에 위반되는지 여부 → 체계정당성 위반이 곧 위헌은 아니며, 비례원칙 등 위반 여부로 판단
• 노역장유치조항이 경제적 능력에 따라 차별하는지 여부 → 벌금형이라는 재산형의 본질적 성격에서 비롯된 것으로 차별로 볼 수 없음
• 부칙조항이 형벌불소급원칙에 위반되는지 여부
• 부칙조항이 평등원칙에 위반되는지 여부 (형벌불소급원칙 위반 인정시 추가 판단 생략)

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2) 사실관계

사건개요

• 2015헌바239: 청구인 박○태는 2012. 7. 25. 및 2013. 1. 25.경 합계 197억 원 상당 허위 세금계산서합계표 제출 혐의로 공소제기됨. 1심에서 징역 1년 6월 및 벌금 20억 원, 노역장유치 400만 원 1일 환산 선고받음. 항소 및 상고 모두 기각. 상고심 계속 중 위헌제청신청 기각(대법원 2015초기301) 후 헌법소원 청구
• 2016헌바177: 청구인 김○중은 2006. 10. 25. ~ 2007. 4. 25. 사이 허위 세금계산서합계표 제출 및 약 8억 원 조세포탈 혐의로 공소제기됨. 1심에서 징역 2년 6월 및 벌금 120억 원, 노역장유치 1,200만 원 1일 환산 선고받음. 항소심에서 징역형만 2년으로 감경, 벌금 및 노역장유치는 동일. 상고 기각. 항소심 계속 중 위헌제청신청 기각(서울고등법원 2015초기475) 후 헌법소원 청구
• 청구인들은 노역장유치조항 시행(2014. 5. 14.) 전에 범죄행위를 하였으나 시행 후 공소제기가 이루어져 노역장유치조항 적용을 받음. 부칙조항 적용으로 공소제기 시기가 시행 전인 공범들보다 3배 ~ 17배 가까이 장기간의 노역장유치를 선고받음

당사자 주장

• 청구인들: ① 노역장유치조항이 책임주의원칙에 반함 ② 벌금 납입 자력 유무에 따른 차별로 평등원칙 위반 ③ 특별법상 범죄에 적용되는 노역장유치 하한을 형법에 규정한 것은 체계정당성 위반 ④ 부칙조항이 시행 전 범죄행위에 대해 소급적용하므로 형벌불소급원칙 및 평등원칙 위반

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제70조 제2항 (노역장유치조항)	선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우 500일 이상, 50억 원 이상인 경우 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 함
형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항 (부칙조항)	제70조 제2항 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소가 제기되는 경우부터 적용
형법 제70조 제1항 (관련조항)	벌금 또는 과료 선고 시 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 함
형법 제69조 제2항 (관련조항)	벌금 미납자는 1일 이상 3년 이하 기간 노역장 유치하여 작업에 복무
헌법 제12조 제1항 후문	법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니함
헌법 제13조 제1항 전단	모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니함 (형벌불소급원칙)
신체의 자유	국가권력에 의해 신체를 구속·제한당하지 아니할 자유 / 근거 조문: 헌법 제12조

결정요지

(1) 노역장유치제도의 의의

• 노역장유치란 벌금형 및 과료형의 집행과 관련하여 벌금 등을 완납할 때까지 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 하는 환형처분
• 노역장유치는 벌금형 등에 대한 환형처분이라는 점에서 노역형(강제노동 자체를 내용으로 하는 형벌)과 구별됨
• 벌금 등 미납자에게 납입 대체수단으로 기능함과 동시에 납입강제 기능도 보유
• 노역장유치의 집행에는 형의 집행에 관한 규정이 준용되며, 징역형이 선고된 수형자와 함께 교도소에 수감되어 정역에 복무

(2) 노역장유치조항의 입법배경

• 종래 고액 벌금을 선고받은 피고인이 1일 환형유치금액이 높게 책정됨으로써 단기간의 노역장유치만으로 벌금 전부를 면제받는 이른바 '황제노역' 문제 발생
• 벌금 액수에 따라 1일 환형유치금액에서 지나친 불균형 발생 → 형사사법의 정의에 반하고 사법체계 전반에 대한 국민의 불신 초래
• 노역장유치조항은 고액 벌금형을 단기간의 노역장유치로 무력화하지 못하도록 하고, 1일 환형유치금액에 대한 형평성을 제고하기 위한 것

(3) 노역장유치조항의 과잉금지원칙 위반 여부

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 노역장유치가 고액 벌금의 납입 회피 수단으로 이용되는 것을 막고 1일 환형유치금액에 대한 형평성을 제고하기 위한 목적으로 정당함. 1억 원 이상 벌금 선고 시 유치기간 하한을 법률에 정하면 벌금 납입을 심리적으로 강제할 수 있고 1일 환형유치금액 간의 차이를 좁혀 형평성을 도모할 수 있으므로 수단의 적합성 충족

• 침해의 최소성: ① 고액 벌금의 납입을 심리적으로 강제할 수 있는 최소한의 노역장유치기간 설정 필요 ② 노역장유치기간 하한 설정은 1일 환형유치금액 간 불균형을 최소화하기 위한 불가피한 방법 ③ 노역장유치조항 적용 대상 범죄들(경제범죄, 식품·보건·환경범죄 등)은 경제적 이익을 목적으로 하고 피해가 크며 불법성이 중함 → 벌금의 납입 실효적 확보를 통해 범죄 발생을 방지하기 위한 입법자의 결단으로서 입법의 한계를 벗어난 것이라 할 수 없음 ④ 벌금 액수에 따라 단계별로 유치기간 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중에 따른 형평성 도모 ⑤ 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소를 고려하여 1일 환형유치금액과 유치기간을 정할 수 있고, 징역형의 양형과정에서 유치기간 하한을 참작하여 구체적 형평을 기할 수 있음

• 법익 균형성: 노역장유치제도의 공정성과 형평성 제고라는 공익은 매우 중대함. 반면 청구인들이 입게 되는 불이익(벌금 미납 시 일정기간 이상 신체의 자유 제한)은 벌금을 납입한 때에는 집행될 여지가 없고 노역장유치로 벌금형이 대체되는 점 등을 고려하면 달성하고자 하는 공익에 비해 크다고 할 수 없음

→ 노역장유치조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하지 아니함 → 합헌

(4) 부칙조항의 형벌불소급원칙 위반 여부

• 형벌불소급원칙의 의의 및 적용기준: 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단은 죄형법정주의와 형벌불소급원칙을 규정. 그 근본 취지는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어 있고 그에 위반한 경우 어떠한 처벌이 정해져 있는가를 미리 국민에게 알려 자신의 행위를 그에 맞출 수 있도록 하고, 사후입법에 의한 처벌이나 가중처벌을 금지함으로써 법적 안정성, 예측가능성 및 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것

• 형벌불소급원칙이 적용되는 '처벌'의 범위를 형법이 정한 형벌의 종류에만 한정하게 되면, 형법이 정한 형벌 외의 형태로 가해질 수 있는 형사적 제재나 불이익은 소급적용이 허용되는 결과가 되어 형벌불소급원칙의 취지가 몰각될 수 있음. 형벌불소급원칙에서 의미하는 '처벌'은 단지 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않음

• 헌법재판소는 보안처분인 구 사회보호법상 '보호감호'에 대하여 형벌불소급원칙이 적용될 수 있음을 밝힌 바 있고(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등), 그 후에도 '보안처분이라 하더라도 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용된다'고 판시함(헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82등; 헌재 2014. 8. 28. 2011헌마28등)

• 대법원도 구 사회보호법상 '보호감호'에 관하여 사회보호법 시행 이후 저지른 범죄에 대하여만 보호감호 청구 대상이 된다고 판시하였고, '가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'상 '사회봉사명령'에 대하여도 실질적으로 신체적 자유를 제한하게 되므로 형벌불소급원칙에 따라 행위시법을 적용하여야 한다고 판결함

• 범죄행위에 따른 제재의 형식적 분류보다는 그 제재의 실질이 가져오는 형벌적 불이익의 정도에 따라 형벌불소급원칙의 적용 여부를 판단함. 특히 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 함

• 형벌불소급원칙은 범죄행위시의 법률에 의해 범죄를 구성하지 않는 경우뿐만 아니라, 범죄행위시의 법률보다 형의 상한 또는 하한을 높인 경우, 주형을 가중한 경우 외에도 부가형·병과형을 가중한 경우에도 적용됨

→ 부칙조항은 헌법상 형벌불소급원칙에 위반 → 위헌

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4) 적용 및 결론

(1) 노역장유치조항의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

• 신체의 자유: 국가권력에 의해 신체를 구속·제한당하지 아니할 자유 (헌법 제12조)
• 노역장유치조항은 벌금 액수가 1억 원 이상인 청구인들로 하여금 벌금 미납 시 반드시 일정기간 이상 노역장에 유치되도록 하므로 신체의 자유를 제한함

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 고액 벌금의 납입 회피 수단으로 이용되는 것을 막고 1일 환형유치금액에 대한 형평성을 제고하고자 하는 목적은 정당함

(2) 수단의 적합성

• 1억 원 이상 벌금 선고 시 노역장유치기간 하한을 법률에 정해두면 벌금 납입을 심리적으로 강제하고 1일 환형유치금액 간의 차이를 좁혀 형평성 도모 가능 → 적합한 수단

(3) 침해의 최소성

• 법리: 노역장유치기간 하한 설정이 불가피한 방법인지, 법관의 재량 등 완충 수단이 충분한지 여부를 기준으로 심사
• 포섭:
  • 고액 벌금의 납입을 심리적으로 강제하기 위한 최소한의 유치기간 설정 불가피
  • 노역장유치기간 상한(3년)이 고정된 상황에서 하한 설정은 1일 환형유치금액 간 불균형을 최소화하는 방법
  • 적용 대상 범죄들(경제범죄, 식품·보건·환경범죄 등)은 경제적 이익 목적, 피해 중대, 불법성 중함 → 벌금의 실효적 확보를 통해 범죄 방지 필요
  • 벌금 액수에 따라 단계별로 유치기간 하한이 증가하여 경중에 따른 형평성 도모
  • 법관은 다양한 양형요소 고려, 벌금 감경, 선고 유예, 징역형 양형과정에서 유치기간 하한 참작 등을 통해 구체적 형평 도모 가능
• 결론: 침해의 최소성 충족

(4) 법익의 균형성

• 법리: 공익의 중대성 대비 기본권 제한의 불이익 정도 비교
• 포섭: 노역장유치제도의 공정성·형평성 제고라는 공익은 매우 중대. 청구인들의 불이익(벌금 미납 시 일정기간 이상 신체의 자유 제한)은 벌금 납입 시 집행 여지 없고 노역장유치로 벌금형이 대체되는 점에서 공익에 비해 크다고 할 수 없음
• 결론: 법익 균형성 충족

최종 결론: 노역장유치조항은 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하지 아니함 → 합헌

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(2) 부칙조항의 위헌 여부

• 법리: 노역장유치는 벌금형에 부수적으로 부과되는 환형처분으로서 실질은 신체의 자유를 박탈하여 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 됨. 형벌불소급원칙은 주형뿐만 아니라 부가형·병과형 가중, 형의 상한 또는 하한을 높인 경우에도 적용됨
• 포섭:
  • 노역장유치의 집행에 형의 집행 규정이 준용되고, 노역장유치 명령을 받은 자는 징역형 수형자와 함께 교도소에 수감되어 정역에 복무 → 실질이 징역형과 유사한 형벌적 성격 보유
  • 판결선고 전 구금일수 전부를 유치기간에 산입하고 1일을 1일로 계산 → 실질을 징역형과 같은 것으로 규정
  • 종전에는 노역장유치기간의 하한 없었음. 노역장유치조항으로 1억 원 이상 벌금 선고 시 유치기간 하한이 300일 이상 등으로 중하게 변경됨
  • 이 사건에서도 청구인들은 노역장유치조항 시행 전에 공소제기된 공범들보다 3배 ~ 17배 가까이 장기간의 노역장유치를 선고받음
  • 부칙조항은 이미 종료된 범죄행위에 대하여 범죄행위 당시보다 불이익한 법률을 소급하여 적용하도록 함
• 결론: 부칙조항은 형벌불소급원칙에 위반되어 헌법에 위반됨 → 위헌. 이 판단 이상 청구인들의 나머지 주장(평등원칙 위반)에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니함

주문: ① 형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항은 헌법에 위반됨. ② 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 것) 제70조 제2항은 헌법에 위반되지 아니함

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5) 별개의견 (재판관 강일원, 재판관 조용호 — 부칙조항에 대한 별개의견)

요지: 부칙조항이 위헌이라는 결론에는 찬성하나, 위헌 이유에 관하여 다수의견과 달리 형벌불소급원칙 위반이 아닌 소급입법금지원칙(법치국가원리) 위반으로 보아야 함

근거

• 노역장유치는 벌금형의 집행방법에 불과하고 이미 형벌을 받은 사건에 대해 또 다시 형을 부과하는 것이 아님(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98 등 참조). 벌금형에 대한 환형처분으로서 노역형(강제노동 자체를 내용으로 하는 형벌)과 구별됨
• 개정 형법이 금액별 노역장유치기간의 하한을 정하면서 법 시행 후 공소가 제기되는 사건부터 적용하도록 한 것은 벌금형을 대체하는 집행방법을 강화한 것에 불과하므로, 여기에 형벌불소급의 문제가 발생한다고 보기 어려움
• 구 사회보호법상 '보호감호' 및 '가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법'상 '사회봉사명령'은 각 특별법의 본칙에서 독자적인 제재로 규정되어 있고 신체의 자유를 제한하는 보안처분적 성질을 가지는 반면, 노역장유치는 벌금형을 대체하는 집행방법에 지나지 않아 양자는 입법취지, 규정형식, 법적 성질이 다름 → 해당 선례·판례를 인용할 것이 아님
• 다수의견은 부칙조항 고유의 위헌성이 아닌 앞서 합헌으로 논증한 노역장유치조항을 중심으로 위헌성을 논증하는 모순이 있음

소급입법금지원칙(진정소급입법) 위반 여부

• 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계에 작용하도록 하는 진정소급입법은 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 허용되지 않음. 다만 공익적 필요가 심히 중대한 반면 개인의 신뢰 보호 필요성이 상대적으로 정당화될 수 없는 특단의 사정이 있는 경우 예외적으로 허용됨(헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등)
• 노역장유치의 실질이 자유형과 다름없으므로 동일한 벌금액수에 대해 이전보다 노역장유치기간이 늘어날 경우 중대한 기본권 침해 결과 초래 가능 → 종전 법질서에 대한 신뢰는 보호 필요성이 큼
• 청구인들은 범죄행위 당시 벌금 액수와 상관없이 노역장유치조항에서 정한 기간보다 짧은 기간의 노역장유치를 선고받을 수 있다는 신뢰를 형성하였고, 법원의 실무관행도 그러하였음
• 노역장유치조항의 입법목적(고액 벌금형 납입기능 강화, 노역환산금액 형평성 도모)이 중요하더라도, 시행 전에 범한 범죄에 대해서까지 소급적용함으로써 달성할 수 있는 공익은 크지 않음. 강화된 제재에 대한 경고 기능이 작동되지 않은 상태에서 행한 행위에 대해 사후입법으로 무겁게 책임을 묻는 것은 소급입법 금지 정신에 부합하지 않음
• 부칙조항은 공소제기 시기라는 우연한 사정에 따라 노역장유치기간에 현저히 불합리한 결과를 가져올 수 있어 자의적 법집행에 대한 우려도 있음

결론: 부칙조항은 형벌불소급원칙이 아닌 소급입법금지원칙(법치국가원리) 에 위반되어 헌법에 위반됨

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참조: 헌법재판소 2017. 10. 26. 선고 2015헌바239 결정