2010헌가82 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 부칙 제2조 제1항 위헌제청
1) 쟁점
적법요건 판단
- 심판대상: 전자장치부착법(2008. 6. 13. 법률 제9112호) 부칙 제2조 제1항(2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정된 것) — 형식적 의미의 법률 해당
- 재판의 전제성: 당해 사건(2010전초1 부착명령 청구사건)에서 위 부칙조항이 직접 적용되어 재판 주문에 영향을 미침
- 2011헌바393 병합: 항소심(서울고등법원 2010로23) 계속 중 위헌제청신청 기각 후 기각결정 통지일로부터 30일 이내 청구 — 적법
본안 판단
- 쟁점 ①: 이 사건 부칙조항이 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급원칙(소급효금지원칙)에 위배되는지 여부
- 쟁점 ②: 위반되지 않는다면, 피부착대상자 범위의 소급적 확대가 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
2) 사실관계
사건개요
- 2010헌가82: 피부착명령청구자는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만미성년자강간등)죄로 징역 4년을 선고받고 확정되어 형 집행 중이던 중, 검사가 집행 종료일까지 6개월 미만 남은 시점(출소임박자)에 이 사건 부칙조항에 따라 전자장치 부착명령을 청구함. 사건 계속 중 청주지방법원 충주지원이 직권으로 위헌법률심판을 제청함
- 2011헌바393: 청구인은 성폭력범죄(강간등상해)죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받아 형 집행 중, 법원이 10년간 위치추적 전자장치 부착명령을 선고함. 청구인이 항고 및 위헌법률심판제청신청을 하였으나 항고 기각과 동시에 신청 기각되자 헌법소원심판을 청구함
당사자 주장 — 제청법원·청구인
- 위치추적 전자장치 부착명령은 신체의 자유·인격권을 제한하는 징벌적·규제적 성격의 형사제재로서 형벌과 유사함
- 헌법 제13조 제1항의 형벌불소급원칙이 이 사건 보안처분에도 적용되어야 함
- 부칙조항 시행 이전에 이미 성폭력범죄로 처벌받은 사람에게 소급 적용하는 것은 소급효금지원칙 및 신뢰이익·기본권 침해에 해당함
3) 적용법령 및 결정요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 전자장치부착법(법률 제9112호) 부칙 제2조 제1항(법률 제10257호로 개정) | 2008. 9. 1. 이전 1심판결을 선고받은 성폭력범죄자 중 출소예정자·출소임박자·출소자(집행 종료 후 3년 미경과자)에 대해 검사가 부착명령을 청구할 수 있도록 하는 소급적용 특례 |
| 전자장치부착법 제1조 | 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위해 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적 조치로써 특정범죄로부터 국민 보호 |
| 전자장치부착법 제5조 제1항 | 검사가 일정 요건에 해당하고 재범 위험성이 인정되는 성폭력범죄자에 대하여 부착명령을 법원에 청구 가능 |
| 전자장치부착법 제9조 제1항·제3항 | 법원이 부착기간을 정하여 부착명령 선고; 부착명령 선고를 받은 자는 부착기간 동안 보호관찰을 받음 |
| 헌법 제13조 제1항 전단 | 형벌불소급원칙 — 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니함 |
| 헌법 제37조 제2항 | 국민의 자유와 권리는 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 본질적 내용은 침해 불가 (과잉금지원칙 근거) |
| 사생활의 비밀과 자유 | 개인의 사적 영역에 대한 국가 개입을 배제할 자유 — 헌법 제17조 |
| 개인정보자기결정권 | 자신에 관한 정보의 공개·이용을 스스로 결정할 권리 — 헌법 제10조, 제17조 |
| 인격권 | 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 자기정체성·인격 형성에 관한 권리 — 헌법 제10조 |
결정요지
[전자장치 부착명령의 법적 성격 — 보안처분]
- 형벌은 과거 불법에 대한 책임을 전제로 부과되는 제재임에 반해, 보안처분은 행위자의 장래 위험성에 근거하여 범죄예방과 사회보호를 위해 형벌에 대신하거나 보충하여 부과되는 처분으로서 양자는 근거와 목적을 달리하는 형사제재임
- 오늘날 형벌과 보안처분의 경계가 모호해지고 있어, 새로운 형사제재의 법적 성격을 논함에 있어서 과거 불법에 대한 응보-재범 위험성에 따른 사회 예방이라는 이분법적 논리를 단순 적용하기에는 타당하지 않은 면이 있음
- 전자장치 부착명령은 ① 제도의 목적(재범방지·사회방위), ② 요건(재범의 위험성에 대한 과학적·전문가적 판단), ③ 양형과의 엄격 분리(제9조 제7항), ④ 보호관찰 부가(제9조 제3항) 등 관련 규정에 비추어 형벌과 구별되는 보안처분에 해당함
[소급효금지원칙 위배 여부]
- 보안처분은 행위자의 장래 재범위험성에 근거하는 것으로서 행위시가 아닌 재판시의 재범위험성 여부에 대한 판단에 따라 선고를 결정하므로 원칙적으로 재판 당시 현행법을 소급적용할 수 있다고 보는 것이 타당하고 합리적임
- 그러나 보안처분이라는 이유만으로 일률적으로 소급효금지원칙이 적용되지 않는다고 단정해서는 안 되며, 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 박탈에 준하는 정도로 제한하는 경우에는 소급효금지원칙을 적용하는 것이 법치주의 및 죄형법정주의에 부합함
- 전자장치 부착은 ① 구금과 달리 자유를 박탈하는 형식이 아니고, ② 의무적 노동 부과나 여가시간 박탈을 내용으로 하지 않으며, ③ 피부착자의 위치만 노출될 뿐 행위 자체는 통제되지 않고, ④ 일정 장소 이동에 제한이 없으며(주거이전·출국 제외), ⑤ 수신자료 이용이 엄격히 제한되고 압수수색영장이 필요하며, ⑥ 3개월마다 가해제 신청이 가능함
- 전자장치 부착명령은 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니함
- 따라서 이 사건 부칙조항이 전자장치부착법 시행 당시 대상자에 포함되지 않았던 사람들까지 부착명령 대상자로 포함시켰더라도 소급효금지원칙에 위배되지 않음
[과잉금지원칙 위배 여부]
- 보안처분이라도 국민의 기본권을 제한하는 이상 법치국가적 원리의 한계 안에서 부과되어야 하므로, 소급 확대가 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 실현하고자 하는 공익을 종합 비교형량하여 과도한지를 판단하여야 함
- 이 사건 부칙조항에 의해 제한되는 기본권: 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권, 인격권
- 목적의 정당성·수단의 적합성: 성폭력범죄 재범방지 및 국민 보호라는 목적은 정당하고, 전자장치 부착명령 이후 피부착자의 동종 재범률은 1.97%로 제도 시행 이전 15.1%에 비해 현저히 낮음; 소급 적용 청구가 기각된 216명 중 21.75%(동종 재범 4.16%)가 재범을 하여 피부착자의 재범률 3.17%보다 현저히 높음 — 수단의 적합성 인정
- 피해의 최소성: ① 전자장치 부착명령은 과거 행위에 대한 응보가 아닌 장래 위험성 방지를 위한 보안처분으로서 그 대상 여부는 부착 판단 당시 시점 기준이므로, 형 집행 종료자 등이 자신이 대상자가 아니라는 기대를 가졌더라도 그 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어려움; ② 적용요건에 대해 완화된 신법이 아닌 비교적 엄격한 구법 요건을 적용하도록 하고 있음; ③ 부착명령 청구기간을 출소예정자는 형 집행 종료 3개월 전까지, 출소임박자·출소자는 시행일로부터 1년 이내로 제한함 — 신뢰이익 침해가 과중하다고 볼 수 없음
- 법익의 균형성: 성폭력범죄 피해는 "인격 살인"으로 불릴 정도로 회복불가능한 육체적·정신적 상처를 남길 수 있고 특히 아동 피해의 경우 심각하여 국민 보호라는 공익이 매우 크며, 개정 전 법률은 형 집행 종료자 등 가장 재범률이 높은 집단에 대한 대책이 거의 전무하였음 — 법익 균형성 위배 없음
- 따라서 이 사건 부칙조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① — 형벌불소급원칙 위배 여부
- 법리: 보안처분은 장래 재범위험성에 근거하는 것으로 원칙적으로 재판시 현행법 소급적용이 가능하나, 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 제한을 하는 경우에는 소급효금지원칙이 적용됨
- 포섭: 전자장치 부착명령은 구금과 달리 자유를 박탈하지 않고, 의무적 노동 부과나 여가 박탈이 없으며, 위치만 노출될 뿐 행위 자체가 통제되지 않고, 수신자료 이용이 엄격 제한되며, 가해제 신청이 가능한 점 등에 비추어 처벌적 효과를 나타낸다고 보기 어려움. 응보를 주된 목적으로 하는 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분에 해당하므로 소급효금지원칙이 적용되지 아니함
- 결론: 이 사건 부칙조항이 기존 대상자에 포함되지 않았던 사람들을 부착명령 대상자로 확대하였더라도 소급효금지원칙에 위배되지 않음
쟁점 ② — 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 제한되는 기본권
- 피부착자의 위치·이동경로를 24시간 추적하므로 사생활의 비밀과 자유 제한
- 위치정보 수집·보관·이용으로 개인정보자기결정권 제한
- 전자장치 강제착용으로 옷차림·신체활동 제약, 모욕감·수치심으로 인격권 제한
(나) 과잉금지원칙에 의한 심사
(1) 목적의 정당성
- 개정 전 법률에서 부착명령 대상이 아니었던 성폭력범죄자의 재범에 효과적으로 대처할 수단이 없다는 우려 하에 성폭력범죄의 재범방지 및 국민 보호를 목적으로 대상자 범위를 확대 — 목적의 정당성 인정됨
(2) 수단의 적합성
- 전자장치 부착명령 이후 피부착자의 동종 재범률 1.97%로 제도 시행 이전(2005 ~ 2009년) 성폭력범죄자 동종 재범률 15.1%의 1/16 수준임
- 소급적용 청구 기각된 216명의 재범률 21.75%(동종 4.16%)가 피부착자 재범률 3.17%에 비해 현저히 높음 — 수단의 적합성 인정됨
(3) 침해의 최소성
- 전자장치 부착명령의 본질상 대상 여부는 부착 판단 당시를 기준으로 판단되므로, 형 집행 종료자 등이 부착명령 대상자가 아니라는 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어려움; 출소예정자와 출소자 사이에 이 점에서 차이 없음
- 적용요건은 완화된 신법이 아닌 엄격한 구법 요건 적용; 청구기간도 출소예정자는 형 집행 종료 3개월 전까지, 출소임박자·출소자는 시행일로부터 1년 이내로 제한 — 신뢰이익 침해가 과중하지 않음
(4) 법익의 균형성
- 성폭력범죄 피해의 심각성(특히 아동 대상), 개정 전 법률의 형 집행 종료자 등에 대한 대책 공백, 성폭력범죄로부터 국민 보호라는 공익의 중대성 등을 고려하면, 신뢰이익 침해 정도보다 공익이 현저히 큼 — 법익 균형성 위배 없음
최종 결론: 이 사건 부칙조항은 소급효금지원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 합헌
5) 반대의견
[일부 위헌의견 — 재판관 이강국, 박한철, 김이수, 이진성]
- 소급효금지원칙에 위반되지 않는다는 법정의견에는 동의하나, 적어도 형 집행 종료 전에는 보안처분의 근거법률이 마련되어 있어야 함
- 이 사건 부칙조항 시행 당시 이미 '징역형 등의 집행이 종료(가종료·가출소·가석방 등 제외)된 후 3년이 경과되지 아니한 사람'에 대한 부분은 위헌
근거 및 적용
- 형 집행 중인 자에 대해서는: 형 집행 종료·출소 전에 국가가 재범 위험성을 평가하여 전자장치 부착 여부를 결정하는 것이 보안처분의 성질상 정당화될 수 있음
- 형 집행 종료자에 대해서는: 출소 당시 재범위험성 평가 없이 사회에 복귀하여 정상적 생활을 영위하던 중, 제도 시행 후 약 1년 7개월이 지나서야 소급 적용하는 것은 형사제재가 종료되었다는 신뢰이익 침해가 크고 법적 불안정성을 야기함
- 전자장치 부착명령이 신설될 당시 이미 사회에 복귀한 형 집행 종료자들에 대해, 덜 침해적 수단(적극적 치료프로그램, 보호관찰, 준수사항의 대체 활용 등)이 있음에도 아무런 신뢰 보호 절차 없이 부착명령을 그대로 적용하는 것은 피해의 최소성 원칙에 반함
- 형 집행 종료자들의 경우 사회복귀 후 개인의 위치정보가 24시간 수집되고 의사에 반하여 전자장치를 부착해야 하는 등 이미 종료된 형사제재를 다시 받는 것에 다름없음
- 이 사건 부칙조항이 집행 종료 후 3년이 경과되지 않은 사람을 대상으로 하고 있어, 입법자 의사에 따라서는 3년, 5년, 언제라도 재범위험성을 평가받을 수 있어 법적 불안정성이 현저함
- 결론: 이 사건 부칙조항 중 '징역형 등의 집행이 종료된 후 3년이 경과되지 아니한 사람'에 대한 부분은 법익 균형성원칙에 위배되어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반됨
[전부 위헌의견 — 재판관 송두환]
- 전자장치 부착명령 제도 시행 이전의 범행에 대해 소급 적용하도록 하는 이 사건 부칙조항 전부가 헌법 제13조 제1항 전단의 소급처벌금지원칙에 위배되어 위헌
근거 — 소급이 금지되는 "처벌"의 의미
- 소급처벌금지원칙에서 금지되는 '처벌'이 형법 제41조가 규정한 형식적 의미의 형벌에 한정된다고 보면, 형법 외의 형태로 도입되는 형사상 제재는 아무리 형벌적 성격을 가져도 소급처벌이 허용되는 결과가 되어, 예측가능성과 법적 안정성을 보장하려는 소급처벌금지원칙의 취지를 완전히 몰각시킴
- 헌재는 '보호감호처분'과 관련하여 신체에 대한 자유의 박탈을 내용으로 하는 보안처분에도 형벌과 같은 차원에서 소급입법 금지원칙이 적용된다고 판시한 바 있음(헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 등)
- 따라서 형법 규정 형벌 외 제재도 '형벌적 성격'을 갖는 경우에는 소급처벌금지원칙이 적용됨
전자장치 부착의 형벌적 성격 — 목적·의도와 실제적 효과
- (목적·의도) 전자장치 부착 대상범죄가 성폭력범죄→유괴범죄→살인범죄→강도범죄로 지속 확대되고, 부착기간이 5년→10년→최장 30년으로 연장된 것은 단순 재범 방지가 아니라 죄질과 책임의 무거움에 상응하는 강력한 처벌 및 일반예방적 경고의 목적임을 보여줌; 부착기간이 해당 범죄의 법정형에 비례하여 정해진다는 점도 이를 뒷받침함 — 형벌적 성격을 갖는 제재
- (실제적 효과) 피부착자는 하루 24시간·일 년 365일 전자장치를 신체(발목)에 강제 부착한 채 생활하며 국가에 의해 위치를 감시당함; 이는 신체에 대한 직접적·물리적 침해로서 신체의 완전성에 대한 중대한 침해임; 24시간 위치 감시 하에 인간의 존엄과 가치, 사생활의 비밀과 자유, 행동의 자유가 실질적으로 침해됨; 법익 침해 기간이 최장 30년에 이를 수 있어 형법상 자격정지·벌금·구류·과료 등에 비해 오히려 더 크고 심각한 법익 침해임 — 강한 형벌적 성격의 형사상 제재
결론: 이 사건 부칙조항은 전자장치부착법 제정·시행 이전에 성폭력범죄를 저지른 자에 대해 소급하여 전자장치 부착을 명할 수 있도록 함으로써 헌법 제13조 제1항 전단의 소급처벌금지원칙에 위배되므로 전부 위헌; 소급처벌금지원칙은 국민이 입법자에게 형벌에 관한 입법권을 부여하면서 설정한 헌법적 한계로서, 아무리 강력한 처벌 필요성이 인정되더라도 국민의 법감정이나 입법자의 판단보다 헌법이 우선해야 하는 것이 법치국가 원리임
참조: 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2010헌가82 결정
