97헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 구법 제2조 제1항 제1호(이하 "구법조항")의 재판전제성: 위헌제청 당시에는 존재하였으나, 심판 계속 중 1997. 12. 13. 신법이 부모양계혈통주의로 전문개정됨에 따라 당해사건에 1998. 6. 14.부터 신법이 적용되어 구법조항이 재판전제성 상실 → 각하 여부 문제

본안 판단

• 구법조항이 헌법 제11조 제1항 평등원칙 및 헌법 제36조 제1항 가족생활에서의 양성평등원칙에 위배되는지 여부 (구법조항 위헌성은 부칙조항 위헌성 판단의 전제로 직권 심사)
• 신법 부칙 제7조 제1항 중 "……10년 동안에" 부분(이하 "부칙조항")이 헌법 제11조 제1항 평등원칙에 위배되는지 여부
• 부칙조항에 대한 결정 형식(위헌결정 vs. 헌법불합치결정) 선택 문제

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2) 사실관계

사건개요

• 제청신청인은 1955. 9. 3. 평안북도 만포시 출생. 모의 부(외조부)가 조선인으로서 모(염○수)가 제헌헌법 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였으나, 구법조항(부계혈통주의)으로 인해 제청신청인은 대한민국 국적을 취득하지 못함
• 제청신청인은 1995. 11. 4. 밀입국 후 귀순의사를 밝혔으나, 서울외국인보호소장이 같은 달 24. 강제퇴거명령을 내림
• 제청신청인은 자신이 대한민국 국민이므로 강제퇴거명령이 무효라며 소를 제기하였고, 부가 중국국적 취득으로 대한민국 국민이 아님이 밝혀지자 모를 근거로 한 대한민국 국적취득을 주장하며 구법조항의 위헌제청신청 → 서울고등법원이 1997. 8. 20. 위헌심판 제청
• 심판 계속 중 1997. 12. 13. 신법(법률 제5431호) 전문개정으로 부모양계혈통주의 채택. 신법 부칙 제7조 제1항은 신법 시행 전 10년 동안(1988. 6. 14. 이후) 출생한 모계출생자에게만 국적취득 특례를 부여 → 1955년생 제청신청인은 부칙조항으로도 국적취득 불가

당사자 주장 요지

• 제청법원: 구법조항은 헌법 제11조 제1항(성별에 의한 차별금지), 제36조 제1항(양성평등) 위배
• 제청신청인: 부칙조항의 10년 기간 제한으로 기본권 침해 상태가 지속됨
• 법무부장관: ① 국적에 관한 규정은 입법재량 사항, ② 구법은 적출자·비적출자 구분에 따른 것으로 남녀차별이 아님, ③ 부계혈통주의는 이중국적 방지를 위한 합리성 있음, ④ 부칙조항의 10년 제한은 법적 안정성 및 기존 귀화·인지를 통한 국적취득 완료자 보호를 위한 것

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 국적법 제2조 제1항 제1호	출생 당시 부가 대한민국 국민인 자는 대한민국 국민 (부계혈통주의)
국적법(신법) 제2조 제1항 제1호	출생 당시 부 또는 모가 대한민국 국민인 자는 출생과 동시에 국적 취득 (부모양계혈통주의)
국적법(신법) 부칙 제7조 제1항 중 "…10년 동안에" 부분	신법 시행 전 10년 동안에 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 자에게만 국적취득 특례 부여
헌법 제11조 제1항	평등원칙: 성별에 의한 차별 금지; 법 적용의 평등 + 법 제정의 평등 포함
헌법 제36조 제1항	혼인·가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 함
헌법 제2조 제1항	대한민국 국민이 되는 요건은 법률로 정함 (국적법정주의)

결정요지

(가) 구법조항의 재판전제성 상실 → 각하

위헌제청 당시 구법조항은 재판전제성이 있었으나, 신법 전문개정으로 당해사건에 1998. 6. 14.부터 신법이 적용됨에 따라 구법조항은 심판 계속 중 재판전제성을 상실. 부적법하므로 각하함.

(나) 구법조항의 위헌성 (부칙조항 판단의 전제로 직권 판단)

헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 법 적용의 평등에 그치지 않고, 입법자가 권리·의무를 분배함에 있어 선택한 차별기준이 객관적으로 정당화될 수 없을 때 그 기준을 법적 차별의 근거로 삼는 것을 금지하는 '법 제정의 평등'을 포함함. 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 차별적 취급이 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 함.

구법조항은 한국인 부와 외국인 모 사이의 자녀와 한국인 모와 외국인 부 사이의 자녀를 차별취급하고 있는데, 이는 모가 한국인인 자녀와 그 모에게 불리한 영향을 끼치므로 헌법 제11조 제1항의 남녀평등원칙에 위배됨.

헌법 제36조 제1항은 가족생활에서의 양성평등을 명문화한 것으로, 전체 가족의 국적을 가부(家父)에만 연결시키는 것은 이 원칙에 위배됨. 국적취득에서 혈통주의가 부모·자녀 간의 밀접한 연관관계를 잇는 기반인데 이를 부·자녀 관계에서만 인정하고 모·자녀 관계에서는 인정하지 않는 것은 가족 내에서 여성의 지위를 폄하하고 모의 지위를 침해하는 것임.

이중국적 방지라는 사유로도 위 차별이 정당화되지 않음. 이중국적으로 인한 불이익은 모의 국적을 추가 취득함으로써 얻는 이익보다 크지 않고, 자녀가 국가공동체에 들어오는 것을 막아야 할 절대적 공익도 없음.

결론적으로 구법조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙 및 헌법 제36조 제1항의 가족생활에서의 양성평등원칙에 위배되며, 그 차별로 인하여 자녀의 기본권에 중대한 제한을 초래한 위헌규정이었음.

(다) 부칙조항의 헌법불합치

구법조항의 위헌적 차별로 인하여 불이익을 받은 자를 구제함에 있어, 신법 시행 당시 연령이 10세가 되는지 여부는 헌법상 적정한 기준이 아닌 또 다른 차별취급임. 성별에 의한 차별금지의 법의식은 제헌헌법 제8조 시행 시점부터 시작된 것으로 볼 수 있으므로, 그 적용범위를 신법 시행 전 10년 동안 출생자로 한정하는 것은 합리적 자료 없이 자의적으로 구제 범위를 한정한 것임. 부칙조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배됨.

다만, 헌법불합치결정 형식을 선택한 이유: 위헌결정 또는 단순 헌법불합치결정만 선고할 경우 부칙조항은 즉시 효력을 잃어, 신법 시행 전 10년 동안 태어난 자녀에게 국적취득의 길을 열어 놓은 근거규정이 효력을 상실하는 법적 공백과 혼란이 발생함. 이러한 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백 방지를 위해, 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 부칙조항을 잠정적으로 적용토록 명함.

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4) 적용 및 결론

① 구법조항의 재판전제성 — 각하

• 법리: 위헌법률심판에서 제청 법률조항은 당해사건의 재판에 전제성이 있어야 하며, 심판 계속 중 재판전제성이 상실되면 부적법함
• 포섭: 구법조항은 위헌제청 당시에는 재판전제성이 있었으나, 1997. 12. 13. 신법 전문개정으로 당해사건에 1998. 6. 14.부터 신법이 적용되어야 하므로, 구법조항은 더 이상 당해사건의 재판에 적용되지 않음. 심판 계속 중 재판전제성 상실
• 결론: 구법조항에 대한 위헌여부심판제청을 각하함

② 구법조항의 위헌성 판단 (부칙조항 판단의 전제)

(가) 제한되는 기본권

• 평등권(헌법 제11조 제1항): 성별에 의한 차별을 받지 않을 권리
• 가족생활에서의 양성평등권(헌법 제36조 제1항): 가족생활이 양성평등을 기초로 성립·유지될 권리

(나) 평등원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 영역(성별 차별 금지)이고 차별적 취급이 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하므로, 엄격한 심사척도 적용

• (2) 구체적 판단:

  • 구법조항은 출생 시 자녀의 국적을 부의 국적에만 연결하고 모의 국적은 보충적 의미만 부여하여, 한국인 모와 외국인 부 사이의 자녀를 한국인 부와 외국인 모 사이의 자녀와 달리 취급함. 이는 모가 한국인인 자녀와 그 모에게 불리하여 남녀평등원칙 위배
  • 헌법 제36조 제1항은 가족생활에서의 양성평등을 명문화한 것인데, 전체 가족의 국적을 가부에만 연결시키는 것은 가족 내 여성의 지위를 폄하하고 모의 지위를 침해함
  • 이중국적 방지 목적은 위와 같은 차별을 정당화하는 실질적 공익이 되지 못함
  • 결과적으로 모가 한국인인 자녀는 외국인이 되어 공무원 임용, 거주·이전의 자유, 직업선택의 자유, 재산권, 선거권·피선거권 등 다수 기본권 향유에 현저한 불이익을 받으며, 이를 정당화할 합리적 공익 없음

• 결론: 구법조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙 및 헌법 제36조 제1항의 가족생활에서의 양성평등원칙에 위배되는 위헌규정이었음

③ 부칙조항의 헌법불합치 판단

(가) 제한되는 기본권

• 평등권(헌법 제11조 제1항): 구법조항의 위헌적 차별 피해자들 사이에서 출생 시기에 따른 자의적 구별로 인한 차별

(나) 평등원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 구법조항의 위헌적 차별 피해자를 구제하는 경과규정에서 다시 차별을 두는 것이므로 평등원칙 위반 여부 심사

• (2) 구체적 판단:

  • 부칙조항은 신법 시행 전 10년 동안(1988. 6. 14. 이후) 출생자에게만 국적취득 기회를 부여함으로써, 1955년생 제청신청인과 같이 그 이전 출생자는 구법조항과 마찬가지로 국적을 취득할 수 없게 됨
  • 신법 시행 전 10세 이상인 자들이 이미 귀화·인지 등으로 국적문제를 해결하였다는 법무부장관 주장은 합리적 논증 및 믿을 만한 통계 없음
  • 성별에 의한 차별금지의 법의식은 제헌헌법 제8조(1948년)에서 이미 명문화되었으므로, 신법 시행 전 10년 동안에만 이 법의식이 생긴 것으로 단정할 합리적 자료 없음
  • 신법 시행 당시 연령이 10세가 되는지 여부는 구법조항 위헌적 차별 피해자 구제의 헌법상 적정한 기준이 아닌 또 다른 차별취급임
  • 부칙조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배됨

• 결론: 헌법에 합치하지 아니. 다만, 즉시 효력 상실 시 신법 시행 전 10년 동안 출생자에 대한 국적취득 근거규정도 소멸하여 법적 공백 발생 우려 → 입법자가 합헌적인 방향으로 경과규정을 개정할 때까지 잠정 적용 명함

최종 결론 (주문)

• 구 국적법 제2조 제1항 제1호에 대한 위헌여부심판제청: 각하
• 국적법(신법) 부칙 제7조 제1항 중 "……10년 동안에" 부분: 헌법불합치 (입법자가 개정할 때까지 잠정 적용)

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참조: 헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정