96누1221 강제퇴거명령처분무효확인등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 조선인 부친을 두고 출생한 원고가 대한민국 국적을 취득·유지하는지 여부
- 북한 해외공민증 보유 및 중국 외국인거류증·중국여권 소지가 대한민국 국적 상실에 영향을 미치는지 여부
- 강제퇴거명령·보호명령의 하자가 중대·명백하여 당연무효인지, 아니면 취소사유에 그치는지 여부
소송법적 쟁점
- 출입국관리법상 강제퇴거 대상 '외국인' 해당 여부에 관한 입증책임의 귀속
- 중국여권을 부정한 방법으로 발급받은 경우 그 소지 사실만으로 외국 국적 취득을 인정할 수 있는지 여부
2) 사실관계
- 원고는 1937. 3. 17. 강원도 화천군에서 조선인 부친 소외 1, 조선인 모친 소외 2 사이에서 출생함
- 8·15 광복 후 북한지역 거주 중 6·25사변으로 부모를 잃고 북한 각지를 돌아다니다 1960년경 중국으로 건너감
- 중국 이주 직후인 1961년경 한국계 중국인 소외 3과 결혼, 1963년경 이혼; 1979년경 한국계 중국인 소외 4와 재혼
- 1977. 8. 25. 중국 주재 북한대사관으로부터 해외공민증 발급받음
- 1987. 3. 1. 중국정부로부터 외국인거류증(유효기간 1992. 3. 1.까지) 발급받고, 1992. 3. 1. 유효기간을 1997. 3. 1.까지 연장받음
- 1992. 7. 13. 중국정부로부터 중국여권 발급받아, 대한민국 법무부장관으로부터 방문목적·30일 체류 사증을 받아 1992. 9. 1. 남편과 함께 대한민국에 입국함
- 남편 소외 4는 1993. 11. 23. 취객에게 맞아 사망; 합의금 수령과정에서 소외 4의 전처 딸 소외 5가 원고의 중국국적 불보유를 주장하며 결혼증명 송부 거절
- 원고는 친아들 소외 7로부터 해외공민증·외국인거류증·결혼증명을 우편으로 받아 중국영사관에서 배우자 자격으로 합의금 수령함
- 소외 4는 중국에서 공무원으로 33년 근무(안도현 재정국 경리부장으로 1991. 1. 8. 정년퇴직)하여 공안책임자 등에 대한 청탁으로 중국여권을 부정하게 발급받기 용이했던 것으로 인정됨
- 법무부가 1994. 4. 15. 및 같은 달 26. 원고 국적 및 중국거주허가 여부를 중국대사관에 조회하였으나 원심 변론종결 시까지 회답 없었음
- 피고(서울외국인보호소장)는 원고에 대해 강제퇴거명령 및 보호명령을 발령함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례 제2조 제1호 | 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가짐 |
| 제헌헌법 제3조, 제100조 | 국민 요건은 법률로 정하고, 헌법에 저촉되지 않는 현행 법령은 효력 유지 |
| 국적법 제12조 | 대한민국 국민으로서 자진하여 외국 국적을 취득한 자는 대한민국 국적 상실 |
| 출입국관리법 제2조 제2호 | 외국인이란 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자를 말함 |
| 출입국관리법 제46조 | 강제퇴거 대상자는 동조 각 호 소정의 일정한 사유에 해당하는 외국인으로 한정 |
판례요지
- 대한민국 국적 취득·유지: 원고는 조선인 부친을 두고 출생하였으므로 임시조례에 따라 조선국적을 취득하였다가 1948. 7. 17. 제헌헌법 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득함. 북한지역은 대한민국 영토인 한반도의 일부로서 대한민국 주권이 미치고, 북한을 법리상 국가단체·주권으로 인정할 수 없으므로, 북한 해외공민증 보유는 대한민국 국적 취득·유지에 아무런 영향을 주지 않음
- 외국 여권 소지의 효과 및 입증책임: 재외 국민이 다른 나라의 여권을 소지하고 입국하였다 하더라도, 그 사실 자체만으로 해당 국가의 국적을 취득하였다거나 대한민국 국적을 상실한 것으로 추정·의제되지 아니함. 다른 나라의 여권 소지 재외 국민이 외국인이라는 점, 즉 외국 국적 취득 또는 대한민국 국적 상실의 사실에 대한 입증책임은 관할 외국인보호소장 등 처분청이 부담함
- 부정 발급 여권의 효력: 원고의 중국여권은 남편 소외 4가 공안책임자 등에 대한 청탁으로 부정하게 발급받은 것으로 인정되므로, 이를 소지하고 있었다는 점 하나만으로 원고가 중국국적을 취득하였다고 볼 수 없고, 원고는 여전히 대한민국 국민의 지위를 가짐
- 행정처분 당연무효 요건: 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 중대·명백 여부는 법규의 목적·의미·기능 등을 목적론적으로 고찰하고 구체적 사안의 특수성도 합리적으로 고찰하여야 함(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조)
- 이 사건 강제퇴거명령·보호명령의 성질: 처분 대상이 될 수 없는 대한민국 국민에 대하여 행하여진 처분으로서 하자가 중대하나, 원고가 중국여권을 소지하여 일응 중국국적 보유자로 판단될 만한 외관을 가지고 있었던 이상 하자가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없음. 따라서 당연무효가 아니라 취소사유에 그침
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 원고의 대한민국 국적 보유 여부
- 법리: 임시조례 제2조 제1호에 따라 조선인 부친을 둔 출생자는 조선국적 취득, 제헌헌법 시행으로 대한민국 국적 취득; 북한은 법리상 국가·주권으로 인정되지 않음
- 포섭: 원고는 조선인 부친 소외 1의 자녀로 출생하여 임시조례에 따른 조선국적 및 제헌헌법 시행으로 대한민국 국적을 취득함. 북한 해외공민증 보유, 중국 외국인거류증 취득, 부정 발급된 중국여권 소지 중 어느 것도 원고가 자진하여 외국 국적을 취득한 것에 해당하지 아니함. 중국여권은 남편 소외 4의 청탁으로 부정 발급된 것으로서 이를 소지한 사실만으로 국적법 제12조의 국적 상실 요건이 충족되지 않음
- 결론: 원고는 여전히 대한민국 국적을 보유함
쟁점 ② 외국인 해당 여부 및 입증책임
- 법리: 다른 나라 여권 소지 자체만으로는 외국 국적 취득·대한민국 국적 상실이 추정·의제되지 않으며, 처분청이 외국인임을 입증하여야 함
- 포섭: 피고는 원고의 중국여권 소지를 근거로 중국국적 보유를 주장하였으나, 원고의 중국여권은 부정하게 발급된 것임이 인정되고 중국대사관도 조회에 회답하지 않는 등 피고가 원고가 외국인임을 입증하지 못함
- 결론: 원고는 출입국관리법 제46조 소정의 강제퇴거 대상 '외국인'에 해당하지 않음
쟁점 ③ 강제퇴거명령·보호명령의 당연무효 여부
- 법리: 행정처분의 당연무효는 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 인정됨
- 포섭: 이 사건 강제퇴거명령·보호명령은 처분 대상이 될 수 없는 대한민국 국민에 대하여 발령된 것으로 하자가 중대하나, 원고가 중국여권을 소지하여 외관상 중국국적 보유자로 판단될 만한 사정이 있었으므로 하자가 객관적으로 명백하다고는 볼 수 없음
- 결론: 강제퇴거명령·보호명령은 당연무효가 아니라 취소사유에 그침; 원고의 무효확인 청구는 이유 없음
최종 결론: 피고(상고인)의 상고 및 원고(상고인)의 상고를 모두 기각, 상고비용 각자 부담
참조: 대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결
