[참고] 33. 재외동포：재외동포에 대한 차별적 대우: 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바412 결정

2012헌바412 재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 제3조 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

이 사건 적용범위조항(재외동포법 제3조): 재판의 전제성 인정 여부
이 사건 시행령조항들(재외동포법 시행령 제4조 제4항, 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 제28호의2, 제23조 제3항): 헌법재판소법 제68조 제2항 심판대상 해당 여부

본안 판단

이 사건 위임조항(재외동포법 제5조 제4항 중 '취득 요건' 부분): 법률유보원칙 위반 여부 및 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

2) 사실관계

사건개요

청구인들은 중국국적 재외동포로서 방문취업(H-2) 사증을 발급받아 대한민국에 입국한 후, 2011. 11.경 서울출입국관리사무소장에게 재외동포체류자격(F-4)으로 체류자격 변경허가를 신청함
서울출입국관리사무소장은 출입국관리법 시행규칙 소정의 "단순노무행위 등에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류" 제출을 요구하였으나, 청구인들이 이를 제출하지 아니하자 2011. 12. 5. 신청을 불허하는 처분을 함
청구인들은 위 처분 취소 소송 제기(서울행정법원 2012구합7325) 및 재외동포법 제3조, 제5조 제4항, 재외동포법 시행령 제4조 제4항, 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 제28호의2, 제23조 제3항에 대해 위헌법률심판 제청신청(서울행정법원 2012아2731)을 하였으나 2012. 10. 19. 기각되자, 2012. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판 청구

당사자 주장

청구인들: ① 이 사건 적용범위조항이 재외동포법 제2조의 재외동포 정의와 모순을 초래함, ② 이 사건 법률조항들이 재외동포체류자격의 취득 요건이라는 본질적·중요한 사항을 법률에서 직접 정하지 않고 하위법령에 위임하여 법률유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 위반됨, ③ 이 사건 시행령조항들은 단순노무행위 종사자를 재외동포체류자격 부여 대상에서 제외하여 헌재 99헌마494 헌법불합치 결정 취지에 반하고 중국국적동포를 차별하여 평등원칙에 위반됨

위헌제청신청 기각 경위

당해 사건: 서울행정법원 2012구합7325 체류자격신청불허처분취소
위헌제청신청(서울행정법원 2012아2731) 2012. 10. 19. 기각 → 기각결정 통지 후 30일 이내인 2012. 11. 23. 헌법소원심판 청구

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률(2008. 3. 14. 법률 제8896호) 제3조	재외국민과 재외동포체류자격을 가진 외국국적동포에 대해 재외동포법을 적용한다는 취지의 적용범위 규정
재외동포법 제5조 제4항	재외동포체류자격의 취득 요건과 활동 범위를 대통령령으로 정하도록 위임
재외동포법 시행령(2007. 10. 15. 대통령령 제20321호) 제4조 제4항	재외동포체류자격의 취득 요건 및 활동범위에 관해 출입국관리법 시행령 제12조·제23조를 준용
출입국관리법 시행령(2011. 11. 1. 대통령령 제23274호) 제12조 별표 1 제28호의2	재외동포(F-4) 체류자격의 구분
출입국관리법 시행령 제23조 제3항	재외동포(F-4) 체류자격자는 단순노무행위, 선량한 풍속·사회질서에 반하는 행위, 공공이익·국내 취업질서 등에 반하는 취업을 제외하고는 체류자격별 활동 제한을 받지 않음
헌법 제75조	대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령 발령 가능 — 위임입법의 범위·한계 근거

결정요지

(1) 이 사건 적용범위조항 — 재판의 전제성 결여 (각하)

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 재판의 전제성이란 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 의미함(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 등 참조).

이 사건 적용범위조항은 재외동포체류자격의 취득 요건에 관한 조항이 아니라, 재외국민과 재외동포체류자격을 가진 외국국적동포에게 재외동포법을 적용한다는 취지의 조항이므로, 위 조항의 위헌 여부에 따라 재외동포체류자격 변경허가신청 불허처분을 다투는 당해 사건에서 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없음.

(2) 이 사건 시행령조항들 — 심판대상 부적격 (각하)

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 심판대상은 재판의 전제가 되는 형식적 의미의 법률 및 그와 동일한 효력을 가진 명령이어야 하므로, 대통령령, 부령, 규칙 또는 조례 등을 대상으로 한 것은 부적법함(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51 등 참조).

이 사건 시행령조항들은 대통령령에 해당하므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 심판대상이 될 수 없음.

(3) 이 사건 위임조항 — 법률유보원칙 위반 여부

법률유보원칙은 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 의미임. 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하며, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 함(헌재 2009. 10. 29. 2007헌바63; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 등 참조).

외국국적동포인 청구인들과 같은 외국인에게는 입국의 자유가 인정되지 않고(헌재 2011. 9. 29. 2009헌마351; 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 참조), 외국인의 입국, 곧 체류자격 부여에 관한 이 사건 위임조항은 외국국적동포들이 종래에 누리던 기본권을 침해하는 법률이라고 보기 어려우며, 재외동포체류자격의 취득 요건이 외국국적동포의 기본권 내지 법률상 이익의 실현에 관계되는 요소라고 보더라도, 외국국적동포들이 재외동포체류자격을 획득하여 누리게 되는 이익은 대부분 법률에 의해 형성되는 수익적 권리이므로, 이 경우 입법자에게 요구되는 직접적 규율의 정도는 상대적으로 약함(헌재 2009. 12. 29. 2008헌바48 참조).

재외동포법 제5조 제2항 제3호는 "대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우"에는 재외동포체류자격을 부여하지 않는다고 규정하여 취득 요건을 제한하는 일정한 기준을 법률에서 직접 제시하고 있고, 가변적인 사회·경제적 상황 등을 고려할 필요성으로 인하여 취득 요건에 관한 구체적 사항들은 행정입법에 위임하고 있을 뿐임.

(4) 이 사건 위임조항 — 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

헌법 제75조의 '구체적으로 범위를 정하여'란 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 그 예측가능성의 유무는 당해 조항과 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 함. 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 경우에는 구체성·명확성의 요구가 강화되는 반면, 급부행정 법규의 경우 또는 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 그 요구가 완화되어야 함(헌재 2009. 12. 29. 2008헌바48; 헌재 2002. 12. 18. 2001헌바52 참조).

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 적용범위조항 — 재판의 전제성

법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 적법요건으로서 재판의 전제성은, 해당 법률이 당해 사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라짐을 요함
포섭: 이 사건 적용범위조항은 재외동포법의 적용 대상을 확인하는 조항일 뿐, 재외동포체류자격의 취득 요건에 관한 조항이 아니므로, 위 조항의 위헌 여부가 재외동포체류자격 변경허가신청 불허처분을 다투는 당해 사건에서 재판의 주문이나 내용·효력에 영향을 미친다고 볼 수 없음
결론: 재판의 전제성 불인정 → 심판청구 각하

쟁점 2: 이 사건 시행령조항들 — 심판대상 적격

법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 심판대상은 형식적 의미의 법률 또는 그와 동일한 효력을 가진 명령에 한정되고, 대통령령은 그 대상이 될 수 없음
포섭: 재외동포법 시행령 제4조 제4항, 출입국관리법 시행령 제12조 별표 1 제28호의2, 제23조 제3항은 모두 대통령령에 해당하므로 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원의 심판대상이 될 수 없음
결론: 심판대상 부적격 → 심판청구 각하

쟁점 3: 이 사건 위임조항 — 법률유보원칙 위반 여부

법리: 기본권 실현에 본질적·중요한 사항은 입법자 스스로 법률로 규율하여야 하나, 수익적 권리의 경우 입법자에게 요구되는 직접적 규율의 정도는 상대적으로 약함
포섭: ① 외국국적동포인 청구인들에게는 입국의 자유가 인정되지 않으며, 이 사건 위임조항은 외국국적동포들이 종래에 누리던 기본권을 침해하는 법률이라고 보기 어려움. ② 재외동포체류자격 취득으로 누리게 되는 이익은 대부분 법률에 의해 형성되는 수익적 권리이므로 직접적 규율의 정도가 완화됨. ③ 재외동포법 제5조 제2항 제3호가 "대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우" 취득 요건 제한 기준을 이미 법률에서 직접 제시하고 있으며, 가변적인 사회·경제적 상황 등을 고려한 구체적 사항들만 행정입법에 위임하고 있음
결론: 법률유보원칙 위반 아님

쟁점 4: 이 사건 위임조항 — 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

법리: 예측가능성의 유무는 해당 조항과 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하고 각 법률의 성질에 따라 개별적으로 검토하며, 급부행정 법규나 규율대상이 가변적인 경우 구체성·명확성 요구 완화
포섭: ① 위임의 필요성: 재외동포체류자격의 취득 요건은 우리나라의 이익을 고려하여 사회적·정책적 판단이 요구되는 부분으로 일률적 규정이 적절치 않고, 가변적인 사회·경제적 상황, 외교관계 등을 고려하여 세부적 기준을 마련할 필요성이 인정됨. ② 예측가능성: 재외동포법 제5조 제2항 제3호(대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우 자격 미부여)와 제10조 제5항(사회질서 또는 경제안정을 해치지 않는 범위에서 경제활동 허용)을 유기적·체계적으로 해석하면, 위임된 대통령령에는 국내 노동시장 등 사회·경제적 상황에 따라 대한민국의 이익을 위해 재외동포체류자격의 취득 요건을 일정 부분 제한하는 내용이 규정될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있음. ③ 이 사건 위임조항은 외국국적동포들에게 수익적 혜택을 부여하는 조항이므로 구체성·명확성의 요구가 완화됨
결론: 포괄위임입법금지원칙 위반 아님

최종 결론 (주문)

재외동포법 제5조 제4항 중 '취득 요건'에 관한 부분: 헌법에 위반되지 아니함
청구인들의 나머지 심판청구(이 사건 적용범위조항 및 시행령조항들에 대한 부분): 모두 각하
재판관 전원 일치 의견

참조: 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2012헌바412 결정

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