98헌바63 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상: 남북교류협력에관한법률(1990. 8. 1. 법률 제4239호) 제9조 제3항
• 재판의 전제성: 당해사건(서울고등법원 97구18402 북한주민접촉신청불허처분취소) 계속 중 위헌제청신청(98아280) → 기각 → 기각결정 통지 후 헌법소원 청구

본안 판단

• 이 사건 법률조항이 헌법상 통일관련조항(전문, 제4조, 제66조 제3항 등) 위반 여부
• 국민의 통일에 대한 기본권 침해 여부
• 일반적 행동의 자유(제10조), 거주·이전의 자유(제14조), 통신의 자유(제18조) 침해 여부
• 과잉금지원칙(제37조 제2항) 위반 여부
• 포괄위임금지원칙(제75조) 위반 여부
• 남북합의서와의 관계에서 헌법 위반 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인(민주사회를 위한 변호사모임)은 북한주민의 기아해결을 돕기 위해 북한에 쌀 또는 현금을 보내고자 1996. 8. 23. 통일부에 북한주민접촉신청을 함
• 통일부장관은 같은 해 9. 10. 민간차원의 대북지원에 관한 정부방침에 어긋난다는 이유로 불허처분함
• 청구인은 서울고등법원에 불허처분 취소 행정소송(97구18402) 제기 후, 1998. 2. 19. 위헌심판제청신청(98아280)을 함
• 서울고등법원이 1998. 7. 16. 취소청구 및 위헌제청신청 모두 기각 → 청구인은 1998. 7. 29. 헌법재판소에 헌법소원심판 청구, 1998. 8. 8. 대법원에 상고(98두14525) → 1999. 7. 23. 상고기각

당사자 주장 요지

청구인

• 헌법상 통일관련 조항들로부터 국민의 통일에 대한 기본권이 도출되며, 이 사건 법률조항은 이를 침해함
• 이 사건 법률조항이 남북한의 자유로운 교류·협력을 지나치게 제한하여 헌법 전문에 위반됨
• 통일부장관의 자의적 판단에 위임하여 국민 참여를 배제하고 법치주의에 반함
• 남북합의서가 신법으로서 이 사건 법률조항보다 우위에 있으므로 남북합의서에 반하는 이 사건 법률조항은 위헌
• 일반적 행동의 자유, 거주·이전의 자유, 통신의 자유 침해
• 승인기준 없이 통일부장관에게 포괄위임하여 포괄위임금지원칙 위반 및 과잉금지원칙 위반

서울고등법원(위헌제청신청 기각이유)

• 북한의 이중적 성격(협력 동반자이면서 반국가단체)과 국민적 합의하에 추진되는 대북정책에 비추어, 통일부장관에게 북한주민접촉승인권 부여는 합헌

통일부장관·법무부장관

• 헌법상 통일관련 규정으로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권이 도출되지 않음
• 이 법은 남북교류를 촉진하는 법률로서 국가보안법의 적용을 일부 배제함
• 남북합의서는 법적 구속력이 없는 공동성명 또는 신사협정에 준하는 것이어서 법률 효력 없음
• 이 사건 법률조항은 일정한 처리기준에 따라 운영되므로 포괄위임금지원칙 위반 아님
• 기본권 제한은 합리적이고 본질적 내용 침해 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
남북교류협력에관한법률 제9조 제3항	남한의 주민이 북한의 주민 등과 회합·통신 기타의 방법으로 접촉하고자 할 때에는 통일부장관의 승인을 얻어야 함
남북교류협력에관한법률 제27조 제1항 제1호	제9조 제3항의 승인을 얻지 아니하고 북한주민과 접촉한 자는 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금
헌법 전문	평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 할 것을 선언
헌법 제4조	자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책 수립·추진 의무
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치·행복추구권(일반적 행동의 자유 도출 근거)
헌법 제14조	거주·이전의 자유
헌법 제18조	통신의 자유
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 일반원칙 — 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한, 본질적 내용 침해 금지, 과잉금지원칙
헌법 제75조	포괄위임입법금지원칙 — 대통령령 등 하위법규에 위임 시 구체적 위임 범위를 법률로 정하여야 함

결정요지

(1) 헌법상 통일관련 조항과의 관계

• 헌법 전문, 제4조, 제66조 제3항 등 통일관련 조항들은 통일 달성이 국민적·국가적 과제임을 밝히고 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 원칙을 천명한 것임
• 헌법이 지향하는 통일은 대한민국의 존립·안전을 부정하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일임
• 평화적 통일을 위해서는 자유민주적 기본질서에 입각하여 상호 접촉하고 대화하면서 협력과 교류의 길로 나아가는 것이 초석이 되며, 순수한 동포애의 발휘로서 단일민족으로서의 공감대를 형성하는 것이 헌법정신에 합치됨(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 참조)

(2) 이 법의 성격 및 입법목적

• 이 법은 종전에 원칙적으로 금지되었던 대북한 접촉을 허용·지원하고, 그 적용범위 내에서 국가보안법의 적용을 배제함으로써 남북한간의 교류확대 및 긴장완화에 기여하는 평화적 통일을 지향하기 위한 기본법적 성격을 가짐
• 이 사건 법률조항은 북한주민 접촉 승인업무를 통일부로 일원화하여 국민편익을 도모하고, 각종 남북교류협력이 일관성을 유지한 채 종합적·체계적·안정적으로 수행되도록 하려는 입법목적을 가짐

(3) 통일부장관 승인제의 불가피성

• 북한과의 접촉·교류가 일정한 원칙이나 제한 없이 방만하게 이루어지면 국가의 안전보장과 자유민주적 기본질서 유지에 어려움을 초래하고 평화적 통일 추진에 지장을 줄 수 있음
• 접촉의 시기·장소·대상·목적을 정부가 전혀 파악하지 못할 경우 접촉 당사자의 안위에 관계되는 일이 발생하였을 때 시의적절한 대처가 어렵고, 북한의 정치적 목적에 이용되거나 국가의 안전보장·자유민주적 기본질서에 부정적인 영향을 미치는 통로로 이용될 가능성을 배제할 수 없음
• 따라서 통일부장관이 승인신청을 받아 접촉의 시기·장소·대상·목적 등 구체적 내용을 검토하여 승인 여부를 결정하는 절차는 현 단계에서 불가피함
• 이 사건 법률조항은 헌법 전문, 제4조, 제66조 제3항 및 기타 헌법상 통일관련 조항에 위반되지 않음

(4) 기본권 제한 및 과잉금지원칙

• 이 사건 법률조항은 일반적 행동의 자유(제10조), 거주·이전의 자유(제14조), 통신의 자유(제18조)를 제한하는 측면이 있으나, 이는 헌법 제37조 제2항이 규정하는 국가안전보장을 위하여 필요한 경우의 제한으로서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성에 비추어 과잉금지원칙에 위반되지 않음

(5) 통일에 대한 기본권 부존재

• 헌법상 통일관련 조항들은 국가의 통일의무를 선언한 것이기는 하지만, 그로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대하여 통일과 관련된 구체적인 행위를 요구하거나 일정한 행동을 할 수 있는 권리가 도출된다고 볼 수 없음

(6) 남북합의서의 법적 성격

• 남북합의서는 남북관계를 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'임을 전제로 한 합의문서로서, 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간 합의로서 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격에 불과함(헌재 1997. 1. 16. 92헌바6등 참조)
• 대법원도 남북합의서는 법적 구속력이 없고, 국가간 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없으며, 국내법과 동일한 효력이 인정되지 않는다고 판시함(대법원 1999. 7. 23. 선고 98두14525 판결)
• 이 사건 법률조항이 남북합의서 내용과 배치되는 점이 있다 하더라도, 이는 이 사건 법률조항의 위헌 여부 판단과 아무런 관련이 없음

(7) 포괄위임금지원칙 위반 여부

• 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙이란 법률이 대통령령 등의 하위법규에 입법을 위임할 경우에는 그 위임의 범위를 구체적으로 정하여야 하며 일반적·포괄적 입법위임은 허용되지 않는다는 것을 의미함
• 이 사건 법률조항은 통일부장관의 승인권에 관한 기준이나 구체적 내용 등을 대통령령 등에 위임하지 않고 있으므로, 포괄위임금지원칙이 적용될 여지가 없음

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4) 적용 및 결론

① 헌법상 통일관련 조항 위반 여부

• 법리: 헌법 전문, 제4조, 제66조 제3항 등 통일관련 조항들은 국가의 통일의무 및 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 원칙을 천명한 것으로, 헌법이 지향하는 통일은 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 통일임
• 포섭: 이 사건 법률조항은 종전에 원칙적으로 금지되었던 대북한 접촉을 허용·지원하고 국가보안법 적용을 배제하는 기본법적 성격을 가지며, 통일부장관의 승인 절차는 국가의 안전보장과 자유민주적 기본질서 유지 및 평화통일 기반 조성을 위한 조정·규제로서 헌법상 통일관련 조항들과 조화를 이룸. 접촉의 시기·장소·대상·목적을 파악하지 못할 경우 국가안전보장 및 접촉 당사자 안전에 장애 발생 가능하므로 승인제는 현 단계에서 불가피함
• 결론: 헌법 전문, 제4조, 제66조 제3항 등 헌법상 통일관련 조항에 위반되지 않음

② 국민의 통일에 대한 기본권 침해 여부

• 법리: 헌법상 통일관련 조항들은 국가의 통일의무를 선언한 것이나, 그로부터 국민 개개인의 통일에 대한 기본권, 특히 국가기관에 대해 통일과 관련된 구체적 행위를 요구하거나 일정한 행동을 할 수 있는 권리는 도출되지 않음
• 포섭: 청구인 주장의 '통일에 대한 기본권'은 헌법상 통일관련 조항들로부터 도출될 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 그러한 기본권을 침해하는지의 문제 자체가 성립하지 않음
• 결론: 통일에 대한 기본권 침해 주장 배척

③ 일반적 행동의 자유·거주이전의 자유·통신의 자유 침해 여부 및 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 일반적 행동의 자유(헌법 제10조에서 유래), 거주·이전의 자유(제14조), 통신의 자유(제18조)가 제한되는 측면 있음

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 국가의 안전보장과 자유민주적 기본질서 보장, 국민 안전 확보, 평화적 통일 기반 조성을 위해 북한주민 등과의 접촉에 대해 일정한 조정·규제를 하는 것으로 입법목적의 정당성 인정됨
• (2) 수단의 적합성: 남북관계 전문기관인 통일부장관에게 승인권을 부여하여 접촉의 시기·장소·대상·목적을 검토하는 절차는 방만한 접촉으로 인한 국가안전보장·자유민주적 기본질서 위협과 접촉 당사자 안전 침해를 방지하기 위한 적절한 수단에 해당함
• (3) 침해의 최소성: 이 법이 종전에 원칙적으로 금지되었던 대북한 접촉을 허용하고 국가보안법 적용을 배제함으로써 남북교류확대 및 긴장완화에 기여하는 기본법적 성격을 지니는 점에서, 승인제는 기본권 제한의 최소 범위에 해당함
• (4) 법익의 균형성: 국가안전보장, 자유민주적 기본질서 유지, 평화적 통일 기반 조성이라는 공익과 일반적 행동의 자유·거주이전의 자유·통신의 자유의 제한 사이에 법익 균형이 인정됨
• 결론: 과잉금지원칙에 위반되지 않음

④ 남북합의서와의 관계

• 법리: 남북합의서는 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격에 불과하며 법적 구속력이 없고, 국내법과 동일한 효력이 인정되는 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없음(헌재 92헌바6등, 대법원 98두14525)
• 포섭: 이 사건 법률조항이 남북합의서의 자유로운 남북교류협력 조항과 배치되는 점이 있다 하더라도, 남북합의서는 법적 구속력 없는 신사협정에 준하는 합의문서이므로 이 사건 법률조항의 헌법 위반 여부 판단과 무관함
• 결론: 남북합의서 위반을 이유로 한 위헌 주장 배척

⑤ 포괄위임금지원칙 위반 여부

• 법리: 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙은 법률이 대통령령 등 하위법규에 입법을 위임할 경우 그 범위를 구체적으로 정하여야 한다는 원칙으로, 하위법규에 위임이 없는 경우 이 원칙이 적용될 여지가 없음
• 포섭: 이 사건 법률조항은 통일부장관의 승인권에 관한 기준이나 구체적 내용 등을 대통령령 등에 위임하지 않고 있으므로, 포괄위임금지원칙의 적용 자체가 없음
• 결론: 포괄위임금지원칙 위반 주장 배척

최종 결론(주문)

• 남북교류협력에관한법률(1990. 8. 1. 법률 제4239호) 제9조 제3항은 헌법에 위반되지 아니함 (재판관 전원 일치)

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참조: 헌법재판소 2000. 7. 20. 선고 98헌바63 결정