2004도4044 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물): 피고인이 P로부터 이 사건 CD(150억 원 상당)를 수수하였는지 여부
• 직권남용권리행사방해: 대통령 경제수석비서관의 한국산업은행에 대한 여신지원 지시·부탁이 직권남용에 해당하는지; 정당행위·긴급피난 위법성 조각 여부
• 외국환관리법위반: 대북송금이 외국환거래법상 신고의무 있는 자본거래에 해당하는지; 정당행위 해당 여부
• 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재): 피고인이 금품을 수수하면서 알선의 취지를 인식하였는지; 자백에 대한 보강증거 충분 여부

소송법적 쟁점

• 공소사실 특정 여부(범행일시를 '2000. 4. 중순 일자불상 21:30경'으로 표시한 경우)
• 형사소송법 제314조 요건 충족 여부(I의 진술서 등 증거능력)
• 전문진술 및 재전문진술이 기재된 조서의 증거능력(형사소송법 제316조 제2항)
• H에 대한 검사 작성 조서의 증거능력(H 사망 후)
• 주요 증인(P)의 진술 신빙성 및 채증법칙 위배 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 남북정상회담 관련 대통령 특사로서, K 측 인사 H·P·I 등과 관련된 인물임
• I은 H의 지시로 P를 통해 피고인에게 CD 150억 원 상당(이 사건 CD)을 전달하였다고 진술; P는 수사 중 이 사건 CD를 피고인에게 전달하였다고 시인하였으나 피고인은 일관되게 부인
• I은 외국거주를 이유로 공판 출석 불가 상태; I 작성 진술서(1차·2차·자필)가 제1심·원심에서 증거로 채택됨
• H은 2003. 8. 4. 사망하여 법정 진술 불가; 검사 작성 H에 대한 진술조서·피의자신문조서가 증거로 사용됨
• 피고인은 대통령 경제수석비서관 BQ, 국정원장 BP과 함께 K에 대한 4,000억 원 산업은행 대출을 추진; 대북현금 송금(현금 3억 5,000만 달러, 현물 5,000만 달러)에 관여
• 피고인은 BV그룹 회장 BD으로부터 7천만 원 수수(알선수재 혐의); BX로부터 3,000만 원 수수(알선수재 혐의)

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제254조 제4항	공소사실 기재 시 범죄의 시일·장소·방법 명시로 사실 특정 요구
형사소송법 제308조	자유심증주의 — 증거의 증명력은 법관의 자유판단
형사소송법 제310조의2	전문증거 원칙적 증거능력 부정
형사소송법 제312조	검사 작성 조서의 증거능력 요건
형사소송법 제313조	진술서의 증거능력 요건
형사소송법 제314조	사망·질병·외국거주 등으로 출석 불능 시 조서·진술서 예외적 증거능력 인정 요건
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 예외적 증거능력 인정 요건
외국환거래법 제27조 제1항 제8호 등	신고의무 있는 자본거래에서 신고 없이 지급하는 행위 금지
특정범죄가중처벌등에관한법률	뇌물·알선수재 가중처벌
형법 제123조	직권남용권리행사방해죄

판례요지

• 공소사실 특정: 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 공소원인 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 일시·장소·방법·목적 등을 적시하면 족함. 범행일시를 '2000. 4. 중순 일자불상 21:30경'으로 표시하더라도 장소·방법·뇌물 종류·금액으로 식별 가능하면 특정된 것임

• 형사소송법 제314조 요건: ① '외국거주' 요건은 진술자가 외국에 있다는 사실만으로 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 법정 출석이 불가능한 사정이 있어야 함. 소환장 발송 등 절차를 반드시 거쳐야 하는 것은 아니나, 법원이 신문을 기대하기 어렵다고 인정될 수 있어야 함. ② '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'란 허위개입의 여지가 거의 없고 신용성·임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미함

• I의 진술서 증거능력: I이 외국에 거주하나 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 출석 불가함을 인정할 자료가 충분하지 않아 첫째 요건 미충족 여부 및, 진술 작성 경위상 허위개입 여지가 배제되지 않아 둘째 요건(특히 신빙할 수 있는 상태)도 충족되지 않아 증거능력 부정됨

• 전문진술·재전문진술: 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 요건과 제316조 제2항 요건을 동시에 갖추어야 증거능력이 인정됨. 재전문진술 또는 이를 기재한 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 형사소송법 제310조의2에 의해 증거 불가

• H 조서 증거능력: H이 사망하여 출석 불능임이 명백하고, 변호인과의 자유로운 접견이 여러 차례 이루어진 점 등 허위개입 여지가 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 인정되므로 증거능력 인정

• 합리적 의심 없는 증명: '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'는 헌법적 차원의 법치국가적 기본원칙. 유죄 인정은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실이라는 확신을 가지게 할 증명력을 가진 증거에 의하여야 함

• 직권남용: 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 형식·외형상 직무집행처럼 보이나 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 것. 일반적 직무권한은 반드시 법규 명문화 불요하나 법률상 근거 필요; 남용 시 상대방으로 하여금 의무 없는 행위를 하게 하거나 권리행사를 방해하는 데 족한 정도의 권한으로 족함

• 정당행위 요건: ① 동기·목적의 정당성, ② 수단·방법의 상당성, ③ 보호법익과 침해법익의 균형성, ④ 긴급성, ⑤ 보충성을 모두 갖추어야 함

• 알선수재 보강증거: 자백에 대한 보강증거는 범죄사실 전부 또는 중요부분 인정에 이르지 않더라도 자백이 진실임을 인정할 수 있는 정도면 족함; 직접증거가 아닌 간접증거·정황증거도 보강증거가 될 수 있음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소사실 특정(뇌물 부분)

• 법리: 범죄의 성격에 비추어 다른 사실과 식별 가능한 정도로 일시·장소·방법·목적 등이 적시되면 족함
• 포섭: 범행일시를 '2000. 4. 중순 일자불상 21:30경'으로 표시하였으나, 범죄의 장소·방법, 뇌물의 종류(CD)·금액(150억 원 상당)에 의하여 다른 사실과 식별 가능하고 피고인의 방어권 행사에 지장이 없음
• 결론: 공소사실 특정됨. 상고이유 이유 없음

쟁점 ② I의 진술서 증거능력(형사소송법 제314조)

• 법리: 외국거주 요건은 가능하고 상당한 수단을 다해도 출석이 불가능한 사정이 있어야 하고, 특히 신빙할 수 있는 상태 요건도 함께 갖추어야 함
• 포섭: I의 진술서는 제314조 둘째 요건(특히 신빙할 수 있는 상태)을 갖추지 못하였음에도 원심이 증거능력을 인정하였음
• 결론: 원심의 제314조 법리 오해 위법 인정

쟁점 ③ 전문진술·재전문진술이 기재된 P 조서의 증거능력

• 법리: 전문진술 기재 조서는 제312조·제314조 요건 및 제316조 제2항 요건을 동시 충족해야 하고, 재전문진술·재전문조서는 피고인 동의 없으면 제310조의2에 의해 증거 불가
• 포섭: P 조서 중 I·H의 진술을 전달한 부분은 재전문진술로서, 피고인이 동의하지 않는 이상 증거능력 없음
• 결론: 해당 부분 증거능력 부정

쟁점 ④ H 조서의 증거능력

• 법리: H 사망으로 출석 불능 명백하고, 허위개입 여지 없으며 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있으면 증거능력 인정
• 포섭: H은 2003. 8. 4. 사망하여 출석 불능 명백하고, 변호인과의 자유로운 접견이 여러 차례 이루어진 점 등 허위개입 여지 없음이 인정됨
• 결론: H 조서 증거능력 인정. 원심 판단 정당

쟁점 ⑤ P 진술의 신빙성 및 채증법칙 위배(뇌물 CD 수수 사실)

• 법리: 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명력이 있는 증거에 의하여야 유죄 인정 가능; 사실심 법관은 진술의 일관성·합리성·경험칙 합치 여부 등을 종합 고려하여야 함
• 포섭: ① P는 이 사건 CD 전달 당일 5시에 귀가한 이유를 기억하지 못하고, ② 전달 날짜를 의식적으로 누락하였을 의혹이 있으며, ③ 약속시간을 10:30에서 9:30으로 번복한 경위가 납득하기 어렵고, ④ 주차장소에 관한 진술이 일관성을 결여하며, ⑤ 피고인이 마시던 것이 술인지 물인지 진술을 변경하고, ⑥ 이 사건 CD와 같은 중요한 물건을 전달함에 있어 굳이 손수 승용차를 운전하여 공사장 옆 도로변에 주차한 점 등 경험칙에 반하거나 상식에 부합하지 않는 부분이 다수 존재함. 나아가 원심이 신빙성의 근거로 든 I의 진술서는 증거능력 없고 그 기재내용의 신빙성도 의문이며, I과 P의 친분관계를 잘못 파악하고, 피고인의 H에 대한 감사인사 부재 등 유리한 사정을 제대로 감안하지 않았음
• 결론: 원심이 증거능력 없거나 신빙성이 의심스러운 증거에 의하여 유죄를 인정한 조치는 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 있음 → 이 부분 원심판결 파기 사유 해당

쟁점 ⑥ 직권남용(경제수석비서관의 산업은행 여신지원 지시)

• 법리: 직권남용은 형식·외형상 직무집행이나 실질은 정당한 권한 이외의 행위; 법률상 강제력 불요, 상대방으로 하여금 의무 없는 행위를 하게 하거나 권리행사를 방해하는 데 족한 정도의 권한으로 족함
• 포섭: 대통령 경제수석비서관 BQ는 헌법·정부조직법·한국산업은행법·대통령비서실직제에 근거하여 재정경제부 등을 통해 산업은행에 지시·감독할 일반적 직무권한을 가지고 있었으나, 이를 불법·부당하게 행사하여 산업은행 총재 BT·영업본부장 BU 등으로 하여금 의무 없는 위법·부당한 여신지원을 하도록 영향력을 행사하여 사실상의 부담을 지웠음
• 결론: 직권남용권리행사방해죄 성립. 정당행위·긴급피난 주장은 요건(긴급성·보충성 등) 미충족으로 위법성 조각 불인정. 원심 판단 정당

쟁점 ⑦ 외국환관리법위반(대북송금)

• 법리: 대북투자는 외국환거래법 소정의 자본거래로서 외국환관리지침에 따른 신고의무 대상; 신고 없이 한 지급은 법위반
• 포섭: 피고인 등은 외국환관리지침상 자본거래의 신고·확인절차를 거치지 않고 아태위원회가 지정하는 제3국 소재 외국 은행 계좌로 달러를 송금하였음. 대북송금의 긴급성·보충성이 인정되지 않아 정당행위 해당 안 됨
• 결론: 외국환관리법 위반 성립. 원심 판단 정당

쟁점 ⑧ 알선수재(BD으로부터 7천만 원, BX로부터 3천만 원 수수)

• 법리: 자백의 보강증거는 자백이 가공이 아닌 진실임을 인정할 수 있는 정도면 족하고, 간접증거·정황증거도 보강증거 가능
• 포섭: 피고인은 BD으로부터 금품 수수 시 BV그룹의 이면옵션계약 관련 문제를 금융감독위원회 등을 통해 해결해 달라는 취지임을 인식하였음이 인정됨. BX 관련 수수에 대한 피고인의 자백에 대하여는, BY의 100만 원권 자기앞수표 100매 비자금 조성 진술이 시기·액면금 등에서 피고인 자백과 부합하는 보강증거가 됨
• 결론: 알선수재죄 성립. 원심 판단 정당

최종 결론

• 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분: 원심 파기(채증법칙 위배·심리미진)
• 위 죄와 나머지 판시 각 죄를 실체적 경합범으로 처벌한 원심판결 전부 파기, 서울고등법원에 환송

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참조: 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결