74마281 소장각하명령에 대한 재항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 외국 국가(일본국)를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 외국 국가를 피고로 한 소장을 송달할 수 없는 경우에 해당하는지 여부 및 소장각하명령의 적법성

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2) 사실관계

• 재항고인이 원고로서 제1심 법원에 법률적용확인 청구 소장 제출
• 소장에 기재된 피고 표시가 주한 일본국대사 개인이 아닌 일본국 자체를 피고로 한 소로 판단됨
• 우리나라와 일본국 사이에 국제관례상의 예외를 인정하는 조약 없음
• 기록상 일본국이 스스로 외교상의 특권을 포기하고 있다고 볼 근거 없음
• 제1심 재판장이 소장을 송달할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 명령으로 소장 각하
• 원심(서울고등법원)이 재항고인의 항고를 배척

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
섭외사법 제13조	재판관할 관련 규정
민법 제103조	반사회질서 법률행위
민법 제104조	불공정 법률행위
민사소송법 제139조	소장 송달 관련 규정
민사소송법 제188조	소장 각하 관련 규정
민사소송법 제288조	기타 소송절차 규정

판례요지

• 국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않음
• 따라서 ① 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우이거나, ② 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는, 외국 국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없음
• 위 두 가지 예외 중 어느 하나도 인정되지 않는 경우, 해당 소장은 송달할 수 없는 경우에 해당하여 소장각하명령의 대상이 됨

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4) 적용 및 결론

외국 국가에 대한 재판권 행사 가부 및 소장각하의 적법성

• 법리 — 국제관례상 외국 국가는 재판권 면제의 원칙을 가지며, 조약에 의한 예외 또는 스스로의 특권 포기가 없는 한 우리나라 법원은 재판권을 행사할 수 없음

• 포섭 — 이 사건 소장의 피고 표시는 주한 일본국대사 개인이 아닌 일본국 자체로 인정됨. 우리나라와 일본국 사이에 국제관례상 예외를 인정하는 조약이 존재하지 아니하고, 기록상 일본국이 외교상의 특권을 스스로 포기하였다고 볼 만한 근거도 없음. 따라서 본건 소장은 송달할 수 없는 경우에 해당함

• 결론 — 제1심 재판장의 소장각하명령 및 이를 유지한 원결정 모두 정당하고, 섭외사법 제13조, 민법 제103조·제104조, 민사소송법 제139조·제188조·제288조의 법리오해 등 위법 없음. 재항고 기각

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참조: 대법원 1975. 5. 23.자 74마281 결정