2009헌마351 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제3항 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 청구인 적격(기본권 주체성): 외국인인 청구인이 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 가지는지 여부
• 심판 대상 특정: 제25조 제3항 전체가 아니라 '변경신청일부터 2월 이내 근무처 변경허가 미취득 시 출국의무' 부분으로 한정

본안 판단

• 이 사건 심판대상조항이 외국인근로자의 직장 선택의 자유를 침해하는지 여부 (심사기준: 합리적 근거 없이 현저히 자의적인지 여부)
• 근로의 권리·행복추구권(일반적 행동자유권) 침해 여부는 직업의 자유와 일반특별관계로 심사 배제

---

2) 사실관계

사건 개요

• 청구인은 베트남 국적 외국인근로자로 고용허가제 시행 이후인 2008. 5. 26. 입국하여 근로 개시
• 첫 사업장 퇴사(2008. 6. 28.) 후 사업장 변경, 두 번째 사업장에서도 퇴사(2009. 4. 3.)
• 청구인이 2009. 4. 6. 사업장 변경신청 후 외국인 구직등록을 마쳤으나 2개월이 경과한 2009. 6. 5.까지 변경허가를 받지 못하여 출국대상자가 됨
• 청구인은 2009. 6. 30. 이 사건 헌법소원 청구

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법') 제25조 제3항 중 '변경신청일부터 2월 이내에 근무처 변경허가를 받지 못한 외국인근로자는 출국하여야 한다'는 부분

청구인의 주장

• 귀책사유 없이 2개월 내 구직이 이루어지지 않은 경우에도 사유를 불문하고 출국대상이 되어 근로계약 해지의 자유를 사실상 부정하고 강제근로 위험에 처하게 함
• 헌법상 근로의 권리, 직업의 자유, 행복추구권 침해 주장

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 외국인고용법 제25조 제3항 (심판대상)	변경신청일부터 2월 이내에 근무처 변경허가를 받지 못한 외국인근로자는 출국하여야 함
구 외국인고용법 제25조 제1항	사용자 귀책·휴업·폐업 등 정당한 사유가 있는 경우 직업안정기관에 사업장 변경 신청 가능
구 외국인고용법 제25조 제4항	3년 체류기간 중 원칙적으로 3회 초과 사업장 변경 불가
구 외국인고용법 제18조	입국일부터 3년 범위 내 취업활동, 출국 후 6개월 경과 전 재취업 불가
출입국관리법 제21조 제1항	체류자격 범위 내 근무처 변경·추가 시 법무부장관의 허가 필요
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치·행복추구권; 계약의 자유(근로계약의 자유) 파생 근거
헌법 제15조	직업의 자유(직장 선택의 자유 포함)

결정요지

(가) 심판대상 한정

• 청구인은 근로계약 종료 후 1월 이내 사업장 변경 신청은 하였으나 2월 이내 변경허가를 받지 못한 경우에 해당하고, 1월 이내 신청의무 부분에 대한 구체적 위헌 주장을 하지 않으므로, 심판대상을 '변경신청일부터 2월 이내 근무처 변경허가 미취득 시 출국의무' 부분으로 한정함

(나) 외국인의 기본권 주체성 일반론

• 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원은 기본권의 주체이어야만 청구할 수 있음
• '국민' 또는 국민과 유사한 지위에 있는 '외국인'은 기본권 주체가 될 수 있고, '인간의 권리'로 볼 수 있는 기본권에 대하여는 외국인도 기본권 주체성이 원칙적으로 인정됨 (헌재 1994. 12. 29. 93헌마120; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조)
• 다만 외국인에게는 모든 기본권이 무한정 인정되는 것이 아니라 '인간의 권리'의 범위 내에서만 인정됨. 기본권 주체성 인정과 기본권 제한의 정도는 별개의 문제이므로, 외국인에게 기본권 주체성을 인정하더라도 내국인과 동일한 수준의 보장이 보장되는 것은 아님

(다) 관련 기본권의 확정

• 근로의 권리는 "일할 자리에 관한 권리"와 "일할 환경에 관한 권리"(건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건 등)를 말하는바, 이 사건 심판대상조항은 사업장 변경허가 기간을 제한하는 것으로 근로의 권리를 제한하는 것이 아님
• 직업선택의 자유는 자신이 종사할 직업을 자유롭게 선택하고, 종사하며, 변경할 수 있는 자유이며, 직장을 선택할 자유도 포함됨. 직장선택의 자유는 개인이 직업분야에서 구체적 취업기회를 가지거나 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택·결정을 보호하는 것임
• 이 사건 심판대상조항은 사업장 변경 자체를 금지·제한하는 것은 아니나 변경 과정에서 구직기간에 대한 일정한 제한을 두는 것으로, 직업 선택의 자유 중 직장 선택의 자유를 제한함

(라) 직장 선택의 자유에 관한 외국인의 기본권 주체성

• 직업의 자유(직업선택의 자유·직업수행의 자유)는 각자 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 헌법 제10조의 행복추구권과 밀접한 관련을 가짐
• 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 하므로, 참정권·사회권적 기본권·입국의 자유와 달리 외국인의 기본권 주체성을 전면 부정할 수 없고 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있음
• 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성·유지한 사실을 요건으로 요구하는 것은 외국인이 헌법상 기본권인 직장 선택의 자유를 누리기 위한 전제일 뿐, 그 성격이 헌법상 권리에서 법률상 권리로 바뀌는 것이 아님

(마) 심사기준

• 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서 입법자에게는 내국인의 고용시장·국가 경제상황·국가안전보장·질서유지 등을 고려하여 정책적 판단에 따라 내용을 구성할 광범위한 입법재량이 인정됨
• 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 구체화될 때 비로소 구체화됨. 따라서 그 입법 내용이 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있음

(바) 직장 선택의 자유 침해 여부

• 고용허가제는 내국인 구인노력에도 불구하고 인력을 채용하지 못한 사업주에 한하여 외국인근로자 고용을 허용하되, 외국인력을 체계적으로 도입·관리함으로써 인력수급을 원활히 하고 중소기업 인력부족을 해소하며 효율적 고용관리를 도모하기 위한 제도임
• 이 사건 심판대상조항은 사업장 변경횟수 제한(제25조 제4항)과 함께 외국인근로자의 사업장 이동을 간접적으로 제한하여 내국인근로자의 고용기회를 보호하고, '근로목적으로 입국한' 외국인근로자가 일하지 않는 상태에서 또는 근로의사 없는 상태에서 국내에 장기간 체류하는 것을 방지함으로써 효율적인 고용관리를 도모하고자 하는 것임
• 사업장 변경허가 기간을 무제한 인정할 경우 원칙적 3년 이내 단기체류를 전제로 하는 외국인고용법의 기본 틀이 무너질 것이고, 이직률이 높아져 중소기업 인력난 해소라는 입법취지 달성이 어려워짐
• 외국인고용법은 사업장 변경 자체를 금지하지 않고 일정 사유가 있는 경우 3년의 체류기간 동안 3회까지 허용하며 부득이한 사유가 있으면 추가 변경도 가능하도록 하였고, 이 심판대상조항을 외국인고용법 제4장 "외국인근로자의 보호" 하에 규정한 것도 사업장 변경 허용 자체가 외국인근로자의 권익보호를 위한 것임을 명시한 것
• 이 사건 심판대상조항은 변경허가를 신청일부터 2개월 내에 받도록 기간을 제한하는 것에 불과하며, 전자정부법 시행으로 행정전산화가 일반화되어 신속한 행정업무처리가 이루어지고 있는 상황 등을 고려할 때 신청서 제출시점으로부터 2개월의 기간 제한이 지나치게 불합리하여 자의적이라 할 수 없음
• 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니함

---

4) 적용 및 결론

적법요건 — 기본권 주체성

• 법리: 외국인은 '인간의 권리'의 범위 내에서만 기본권 주체성이 인정됨. 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치·행복추구권과 밀접하여 인간의 권리로 보아야 하므로, 외국인의 기본권 주체성을 전면 부정할 수 없고 제한적으로라도 향유 가능함
• 포섭: 청구인은 외국인고용법상 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성·유지하며 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임. 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데 있어 국가의 간섭 없이 자유로운 선택·결정을 할 자유는 외국인인 청구인도 누릴 수 있는 인간의 권리로서의 성질을 지님
• 결론: 청구인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성 인정 → 헌법소원심판청구 적법

본안 — 직장 선택의 자유 침해 여부

• 법리: 외국인력 도입 제도에 관하여 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정되므로, 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 합리적 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 위헌임
• 포섭: 고용허가제의 목적(내국인 고용기회 보호, 효율적 고용관리, 단기순환 체계 유지)에 비추어 사업장 변경허가 기간 제한은 정당한 정책적 목적에 부합함. 변경 자체를 금지하지 않고 3년간 3회까지 허용하며 추가 변경도 가능한 구조 하에 단지 2개월의 구직기간 제한을 두는 것은 행정전산화 등 신속한 행정업무처리 환경을 고려할 때 자의적이라 할 수 없음
• 결론: 이 사건 심판대상조항은 청구인의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니함

최종 결론(주문): 이 사건 심판청구를 기각함 (관여 재판관 전원 일치. 별개의견·반대의견 있음)

---

5) 반대의견

재판관 목영준·이정미의 별개의견

(적법요건 관련)

• 직장 선택의 자유는 그 성격상 '인간의 자유'가 아닌 '국민의 자유'로 보아야 함. 외국인 고용 허용 여부·범위·직장 선택의 자유 정도는 그 사회공동체의 경제적 상황·국가 경제정책·이민자정책 등에 따라 정책적으로 결정될 사항으로 국민의 자유에 해당하며, 외국인인 청구인에게는 직장 선택의 자유에 관한 기본권 주체성이 부정됨
• 또한 다수의견과 같이 '적법하게 고용허가를 받은 외국인'에게만 기본권 주체성을 인정하는 것은 헌법외적 사유(법률상 허가)로 헌법상 기본권 주체성을 인정하는 것으로 논리적으로 선후가 뒤바뀐 것임. 결국 외국인의 해당 자유를 법률상의 권리로 보는 것과 다르지 않음
• 다만 헌법 제10조 행복추구권은 인간의 권리로서 외국인에게도 인정되고, 그로부터 파생되는 계약의 자유(근로계약의 자유) 중 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있는 근로계약의 자유에 관하여는 외국인에게도 기본권 주체성을 인정할 수 있음. 이 사건 심판대상조항은 2월 이내 미허가 시 출국을 강제함으로써 새로운 근로계약 체결 자유를 제한하는바, 청구인에게 근로계약의 자유에 관한 기본권 주체성이 인정되어 심판청구는 적법함

(본안 관련)

• 근로계약의 자유는 헌법 제10조에서 파생되는 기본권이므로 제한 시 비례의 원칙(과잉금지원칙) 준수 필요
• 사업장 변경 허가기간 제한은 내국인 고용기회 보호 및 근로의사 없는 외국인의 장기체류 방지를 위한 것으로 목적의 정당성·수단의 적절성 인정됨
• 변경 자체를 금지하지 않고 신청일부터 2개월 내 허가만 받으면 되도록 하는 것으로 침해최소성·법익균형성도 갖춤
• 결론: 이 사건 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 근로계약의 자유를 침해한다고 할 수 없어 심판청구 기각

재판관 김종대의 반대의견(각하의견)

• 외국인에 대해서는 원칙적으로 기본권 주체성을 인정할 수 없음
• 외국인인 청구인에게 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판청구의 당사자능력을 인정할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 함

---

참조: 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2009헌마351 결정