91헌마21 地方議會議員選擧法 第36條 第1項에 대한 憲法訴願

1) 쟁점

적법요건 판단

• 법률에 대한 헌법소원심판의 허용 여부(공권력에 입법권 포함 여부)
• 청구기간 준수 여부: 법률 시행 후 해당 사유 발생 시 기산점 문제
• 청구인 유○석의 자기관련성: 시·도의회의원 기탁금 부분에 한정 여부
• 청구인 민중당(정당)의 청구인 적격: 기본권 주체성, 자기관련성 인정 여부
• 기본권 침해의 직접성: 별도 집행행위 매개 필요성 여부
• 기본권 침해의 현재성: 선거 실시가 수개월 내 명백한지 여부
• 구·시·군의회의원 기탁금 부분에 대한 자기관련성 인정 여부

본안 판단

• 지방의회의원선거법 제36조 제1항 중 시·도의회의원 후보자 기탁금 700만원 규정이 선거권·공무담임권·평등권 등을 침해하여 헌법에 합치되지 않는지 여부
• 헌법불합치결정을 할 것인지, 단순위헌결정을 할 것인지 여부

---

2) 사실관계

사건 개요

• 청구인 유○석은 민중당 서울 성동구 병지구당 위원장으로 1991년 상반기 실시 예정인 서울특별시의회의원선거 후보자가 되고자 준비 중인 자
• 청구인 민중당은 헌법 및 정당법상 정당으로 위 선거에 소속 당원을 후보자로 추천하고자 하는 자
• 지방의회의원선거법 제36조 제1항은 시·도의회의원 후보자에게 700만원, 구·시·군의회의원 후보자에게 200만원의 기탁금을 관할 선거구 선거관리위원회에 기탁하도록 규정
• 청구인들은 위 규정이 평등권 및 공무담임권을 침해하는 위헌규정이라고 주장하며 1991. 2. 4. 헌법소원심판 청구

침해의 원인이 되는 공권력 행사

• 입법부의 공권력 행사인 지방의회의원선거법 제36조 제1항

당사자 주장

• 청구인들: 위 규정이 경제적 기초가 넉넉하지 않은 서민계층·젊은 세대에게 과도한 부담이 되어 입후보 포기를 강제하고, 서민대중을 기반으로 하는 민중당의 후보 추천기회를 실질적으로 부인하여 헌법상 평등권·참정권·공무담임권을 침해한다고 주장
• 법무부장관: ① 해당 법률은 일반적·추상적 법규정으로 헌법소원 대상 아님, ② 현재성·직접성 결여, ③ 청구기간 도과로 부적법 각하 주장; 본안에서도 기탁금은 후보 난립 방지·성실성 담보를 위한 불가피한 최소한의 제한으로 합헌이라고 주장
• 내무부장관·중앙선거관리위원회위원장: 법무부장관의 본안 의견과 대체로 동일

---

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
지방의회의원선거법 제36조 제1항	시·도의회의원 후보자 기탁금 700만원, 구·시·군의회의원 후보자 기탁금 200만원 기탁 의무 규정
헌법 제8조 제1항~제3항	정당설립의 자유·복수정당제 보장, 정당의 국가 보호 및 운영자금 보조 규정
헌법 제10조	인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 국가의 기본권 최대 보장 의무
헌법 제11조 제1항	평등권 — 모든 국민은 법 앞에 평등, 차별 금지
헌법 제24조	선거권 — 국민의 법률이 정하는 바에 의한 선거권 보장
헌법 제25조	공무담임권(피선거권) — 국민의 법률이 정하는 바에 의한 공무담임권 보장
헌법 제37조 제2항	국가안전보장·질서유지·공공복리를 위한 기본권 제한 법률유보 및 본질적 내용 침해 금지
헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항	보통·평등·직접·비밀선거 원칙
헌법 제116조 제2항	선거공영제 — 선거비용 원칙적 국가·지방자치단체 부담, 일부 후보자 부담 가능
선거권·공무담임권·평등권	헌법 제24조, 제25조, 제11조 제1항에 근거한 기본권으로, 고액 기탁금에 의해 침해 가능한 권리
선거에서의 기회균등권(정당)	평등권 및 평등선거원칙에서 도출되는 정당의 선거 기회균등; 헌법 제8조 제1항~제3항, 제11조 제1항, 제24조, 제25조 직접 근거

결정요지

(적법요건 판단)

• 공권력에는 입법권도 포함되므로 법률에 대한 헌법소원심판 청구 허용됨
• 법률 시행 후 해당 사유가 발생하여 비로소 기본권 침해를 받게 된 경우, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 함
• 자기관련성: 서울특별시의회에 진출하려는 청구인들은 지방의회의원선거법과 밀접한 이해관계 인정되어 자기관련성 인정. 다만 청구인 유○석은 시·도의회의원 후보 기탁금(700만원) 부분에 한하여, 민중당은 시·도의회의원선거에서만 후보추천권·선거운동이 허용되므로 역시 700만원 부분에 한하여 자기관련성 인정. 구·시·군의회의원 기탁금(200만원) 부분은 자기관련성 없어 각하
• 직접성: 지방의회의원선거법 제36조 제1항이 법률조항 자체에서 후보요건을 제한하고 있고, 기탁금 미기탁자에 대한 후보등록거부행위라는 당연히 예상되는 별도 집행행위를 매개로 할 것도 없으므로 기본권 침해의 직접성 인정됨
• 현재성: 지방자치법 부칙 제2조가 최초 지방의회의원선거를 1991. 6. 30. 이내 실시할 것을 규정하고 있고, 정부도 상반기 내 실시를 공약하고 있는 점에서 수개월 내 실시가 명백하므로 현재성 인정됨

(본안 판단)

• 기탁금제도 자체는 헌법 제25조 및 제37조 제2항이 근거가 될 수 있어, 금액이 과다하지 않는 한 위헌이라 할 수 없음
• 우리나라 기탁금에는 ① 공영비용(선전벽보·선거공보·합동연설회 등) 예납의 의미와 ② 후보 난립 방지·성실성 담보를 위한 제재금 예납의 의미가 혼합되어 있음. 중앙선거관리위원회에 따르면 공영비용을 기탁금에서 충당하는 국가는 없으며 이는 우리나라 기탁금제도의 특색임
• 위헌 판단 기준: 고액 기탁금은 국민주권주의·자유민주주의라는 헌법의 최고이념을 실현하는 선거제도의 공정한 운영을 저해하고, 경제력이 약한 계층의 지방의회 진출을 실질적으로 봉쇄하여 선거권·공무담임권·평등권을 침해할 소지가 있음. 헌법 제1조, 전문의 국민주권주의·자유민주주의는 모든 법령해석의 부동의 최고원리이고, 보통·평등·직접·비밀선거원칙(제41조 제1항, 제67조 제1항)의 실질적 보장이 선거제도의 성패를 가름함
• 기탁금의 금액은 필요한 최소한도의 공영비용부담금에 성실성 담보·과열 방지를 위한 약간의 금액이 가산된 범위 내에서만 합헌성이 인정될 수 있는 극도액임. 기본권의 본질적 내용 침해 금지와 비례의 원칙(과잉금지원칙)이 준수되어야 함
• 외국 입법례: 독일·스위스·미국 다수 주 등 선진국 및 상당수 국가는 기탁금제도 자체가 없거나, 있더라도 명목상 근소한 금액만 규정. 일본의 경우 도·도·부의회의원 선거 기탁금은 40만엔(약 210만원)임. 미국 연방대법원은 1,000달러 기탁금 규정을 유능한 후보자 출마기회 제한을 이유로 위헌 선언한 바 있음
• 정당의 기본권 주체성: 시·도의회의원선거에서 정당은 후보 추천과 선거운동을 통해 정치적 목적을 추구하는바, 평등권 및 평등선거원칙으로부터 나오는 선거에 있어서의 기회균등원칙은 후보자뿐만 아니라 정당에 대하여도 보장됨. 정당 추천 후보자가 선거에서 차등 대우를 받는 것은 정당이 선거에서 차등 대우를 받는 것과 같은 결과가 됨. 이 권리는 정당활동의 기회균등 보장과 헌법상 참정권 보장에 내포되며, 헌법 제8조 제1항~제3항, 제11조 제1항, 제24조, 제25조가 직접 근거가 됨
• 헌법불합치결정의 이유: 기탁금제도 자체는 헌법상 일응 합헌이어서 기탁금액 전부에 대해 위헌무효를 선고하기 어렵고(일부 합헌적 금액과 혼재), 구체적 한도액은 국회가 정하는 것이 바람직함. 헌법불합치선언은 당해 법률규정이 전체적으로는 헌법규정에 저촉되지만 부분적으로는 합헌적인 부분도 혼재하고 있어 효력을 일응 존속시키면서 헌법합치적 상태로 개정할 것을 촉구하는 변형결정의 일종으로, 전부부정(위헌)결정권은 일부부정(헌법불합치)결정권을 포함한다는 논리에 근거함. 한정합헌 또는 헌법불합치 등 중간영역의 주문형식은 통일적 법질서 형성에 필요하고, 법률의 효력을 가급적 유지하는 것이 권력분립의 정신에 합치하며 민주주의적 입법기능을 최대한 존중하는 것임

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 적법요건

법리 법률에 대한 헌법소원심판은 입법권도 공권력에 포함되므로 허용되고, 자기관련성·직접성·현재성 요건이 충족되어야 함

포섭

• 자기관련성: 청구인 유○석은 서울특별시의회의원 후보 예정자로 시·도의회의원 기탁금 700만원 부분에 밀접한 이해관계 인정. 민중당은 시·도의회의원선거에서 후보 추천권 및 선거운동이 허용되어 700만원 부분에 자기관련성 인정. 반면 구·시·군의회의원선거에서는 정당의 선거 관여가 허용되지 않으므로 200만원 부분에 대해서는 자기관련성 없음
• 직접성: 제36조 제1항 자체가 후보요건을 제한하고, 기탁금 미납자에 대한 후보등록거부라는 별도 집행행위를 매개로 할 필요 없이 직접성 인정됨
• 현재성: 지방자치법 부칙 제2조 및 정부의 상반기 내 실시 공약에 비추어 수개월 내 실시가 명백하므로 현재성 인정됨

결론 구·시·군의회의원 기탁금(200만원) 부분 → 자기관련성 없어 각하 시·도의회의원 기탁금(700만원) 부분 → 적법요건 모두 충족, 본안 판단 진행

---

쟁점 2 — 시·도의회의원 후보자 기탁금 700만원의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

• 청구인 유○석의 공무담임권(피선거권, 헌법 제25조), 평등권(제11조 제1항)
• 민중당의 선거에 있어서 기회균등권(헌법 제8조 제1항~제3항, 제11조 제1항, 제24조, 제25조)
• 일반 국민의 선거권(헌법 제24조)

(나) 비례원칙(과잉금지원칙)에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성 후보 난립 방지, 후보자의 성실성 담보, 공영선거비용 충당이라는 공적 목적은 정당함. 기탁금제도 자체는 헌법상 일응 합헌임

• (2) 수단의 적합성 기탁금제도는 후보 난립 방지·성실성 담보·공영비용 충당이라는 목적 달성에 일응 적합한 수단임. 다만 우리나라는 공영비용까지 기탁금에서 충당하는 세계적으로 특이한 구조임

• (3) 침해의 최소성 700만원(미화 약 10,000달러)은 외국 입법례와 비교하여 현저히 과다함. 일본의 도·도·부의회의원 선거 기탁금(약 210만원)과 비교해도 3배 이상. 미국 연방대법원은 1,000달러(약 70만원) 기탁금도 위헌으로 선언한 바 있음. 선거운동방법도 소형인쇄물·현수막·선전벽보·선거공보·합동연설회 등으로 극히 제한되어 있음에도 그 비용 전부를 후보자에게 부담시키는 구조임. 기탁금의 금액은 최소한도의 공영비용부담금에 성실성 담보·과열 방지를 위한 약간의 금액이 가산된 범위의 극도액 이내여야 하는데, 700만원은 이를 현저히 초과함

• (4) 법익의 균형성 후보 난립 방지·성실성 담보라는 공익을 위하여 경제력이 약한 계층의 지방의회 진출을 사실상 봉쇄하고, 유권자가 원하는 자를 선출할 수 없게 만드는 희생을 강요함. 유권자의 58%를 차지하는 20·30대의 정치적 비중을 제고하기 위해서도 고액 기탁금은 온당하지 않음. 비례와 균형이 유지되지 않아 비례원칙 위반

포섭

• 700만원의 기탁금은 무자력계층의 지방의회 진출을 사실상 봉쇄하여 경제력에 따른 실질적 차등선거의 결과를 초래함
• 정당 추천 후보자가 고액 기탁금으로 인해 차등대우를 받는 것은 민중당이 선거에서 기회균등의 보장을 받지 못하는 것과 같은 결과가 됨
• 이는 헌법 제24조, 제25조, 제11조 제1항, 제8조 제1항 규정에 저촉되고, 헌법 전문·제1조의 국민주권주의·자유민주주의 정신 및 제116조·제37조 제2항·제41조 제1항·제67조 제1항의 규정 취지에도 반함

결론 지방의회의원선거법 제36조 제1항 중 시·도의회의원 후보자 기탁금 700만원 부분 → 헌법에 합치되지 아니함 (헌법불합치) 지방의회의원선거법 시행 후 최초로 실시되는 시·도의회의원선거일 공고일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력 지속

최종 결론(주문)

• 구·시·군의회의원 기탁금(200만원) 부분에 대한 청구 → 각하
• 시·도의회의원 기탁금(700만원) 부분 → 헌법에 합치되지 아니함 (헌법불합치 + 입법촉구), 최초 시·도의회의원선거일 공고일까지 효력 지속

---

5) 반대의견

재판관 변정수

(가) 각하 부분에 대한 반대의견

• 헌법소원의 목적은 청구인의 기본권 구제(주관적 기능)에만 있는 것이 아니라 권력통제를 통한 헌법규범의 수호·유지(객관적 기능)에도 있음
• 따라서 자기관련성을 민사소송의 소의 이익과 동일하게 보아 지나치게 엄격하게 적용하는 것은 부당함. 심판청구 대상 중 청구인과 직접적 이해관계 없는 부분이 포함되더라도, 이해관계 있는 부분과 밀접한 관련이 있고 동시에 해결하는 것이 헌법적 중요성을 지닌다면 자기관련성을 인정하여 헌법 판단을 할 수 있고, 또 하여야 함
• 이 사건에서 700만원과 200만원 기탁금 위헌 여부는 밀접한 관련이 있고, 구·시·군의회의원선거 후보 등록기간 중에 있는 시점에서 200만원 기탁금 위헌 여부 판단이 보다 절실히 요청되는 상황임에도 각하한 것은 헌법재판소의 역할과 헌법소원의 기능에 비추어 온당하지 않음
• 자기관련성을 다소 넓게 해석하더라도 헌법질서 유지에 도움이 될 뿐 혼란을 야기하지 않음

(나) 변형결정에 대한 반대의견

• 700만원 기탁금이 헌법에 위반된다는 다수의견의 논지에는 찬성함
• 그러나 헌법불합치 및 입법촉구 변형결정 부분에 반대함
• 헌법불합치결정은 독일 등 위헌결정에 원칙적 소급효를 인정하는 국가에서 단순위헌결정으로 인한 법의 공백과 사회적 혼란 방지를 위한 공익상의 부득이한 필요성이 있는 경우에 한하여 허용됨
• 우리 헌법재판소법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정만이 법원 기타 국가기관을 기속하도록 규정하고 있으므로, 주문 제2항이 위헌결정이 아니라면 법률 효력 상실이 발생할 여지가 없고, 주문 제3항의 입법촉구도 아무런 법적 기속력이 없음
• 이 사건은 단순위헌결정으로 위 조항을 즉시 실효시키더라도 법의 공백·정치적·사회적 혼란이 발생하지 않고, 국회가 선거일 공고일까지 기탁금액을 하향조정하여 새로운 입법을 하면 충분하므로 헌법불합치·입법촉구결정을 하여야 할 아무런 공익상의 필요성이 없음
• 결론: 단순위헌결정을 하여야 함

---

참조: 헌법재판소 1991. 3. 11.자 91헌마21 결정