93헌바45 형사소송법 제312조 제1항 단서 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판유형: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원(위헌심사형)
• 심판대상: 형사소송법 제312조 제1항 단서 (법률조항)
• 당해 사건: 서울형사지방법원 93고합506 공문서변조 등 사건
• 재판의 전제성: 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 인정 여부가 당해 재판 결과에 영향
• 위헌제청신청 기각: 서울고등법원이 1993. 9. 17. 항소 기각과 동시에 위헌제청신청 기각 → 기각결정 통지받은 날로부터 30일 이내인 1993. 9. 28. 헌법소원 청구

본안 판단

• 검사 작성 피의자신문조서에 대하여 피고인이 법정에서 내용을 부인하는 경우에도 증거능력을 인정하는 위 단서가 헌법에 위반되는지 여부
  • ① 공정한 재판을 받을 기본권(헌법 제27조) 침해 여부
  • ② 피고인의 평등권(헌법 제11조) 침해 여부
  • ③ 자백보강법칙(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조)과의 모순 여부

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2) 사실관계

사건 개요

• 청구인들은 서울형사지방법원에 공문서변조 등 죄로 기소(93고합506)되어 법정에서 공소사실을 부인하였으나, 검사 작성의 피의자신문조서 중 자백진술 부분 등이 증거로 채용되어 유죄판결을 받음
• 청구인들은 서울고등법원에 항소(93노1821)를 제기하면서 형사소송법 제312조 제1항 단서에 대해 위헌법률심판제청신청을 함
• 서울고등법원은 1993. 9. 17. 항소 기각과 동시에 위헌제청신청도 기각함
• 청구인들은 1993. 9. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원심판 청구

당사자 주장

청구인들

• 검사는 형사소추절차에서 피고인과 대등한 당사자 지위에 있고 준사법기관이라 할 수 없으며, 실무상 신빙성의 정황적 보장도 낮음
• 피고인이 법정에서 부인하는 경우에도 증거능력을 인정하는 단서 조항은: ① 검사와 피고인을 차별하고 제312조 제2항과 균형이 맞지 않아 평등권(헌법 제11조) 침해, ② 직접심리주의·공판중심주의에 배치되고 법관에 의한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)의 본질적 내용 침해, ③ 자백보강법칙(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조)과 모순

서울고등법원 기각이유

• 위 단서는 일정 요건 하에서만 증거능력을 인정하므로 평등권 위반 아님
• 검사 앞 자백에 대해 법원이 신빙성을 인정하고 보강증거가 있어 유죄 인정할 수 있다는 것만으로 헌법 제27조 제1항 위반이라 단정할 수 없음

법무부장관·검찰총장

• 검사는 준사법기관이므로 증거능력 인정 요건을 완화함은 합리적이며 평등권 침해 아님
• 법관이 신빙성 요건을 엄격히 조사한 후 증거를 채용한 것만으로 헌법 제27조 제1항 위반 아님

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제312조 제1항 본문	검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서 등은 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 성립의 진정함이 인정된 때 증거로 할 수 있음
형사소송법 제312조 제1항 단서 (심판대상)	피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있음
형사소송법 제312조 제2항	검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서는 피고인이나 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있음
형사소송법 제310조의2	법 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외의 전문증거는 원칙적으로 증거능력 없음 (전문법칙)
형사소송법 제310조	자백이 피고인에게 불리한 유일한 증거인 때에는 유죄의 증거로 할 수 없음 (자백보강법칙)
헌법 제27조 제1항·제3항	법관에 의한 재판을 받을 권리, 신속한 공개재판을 받을 권리
헌법 제11조	평등권
헌법 제12조 제1항	적법절차 원칙
헌법 제12조 제2항 후단	자기부죄거부권
헌법 제12조 제7항	자백보강법칙 — 불리한 유일 증거인 자백으로 유죄 인정 불가
헌법 제10조	국가의 기본적 인권 확인·보장 의무
재판청구권	독립된 법관에 의한 재판, 합헌적 실체법·절차법에 의한 재판, 신속한 공개재판, 공정한 재판을 받을 기본권 — 헌법 제27조 제1항·제3항

결정요지

(가) 법 제312조 제1항 단서의 헌법상 의의

• 헌법 제27조 제1항·제3항은 재판청구권을 기본권으로 보장하며, 형사피고인은 "독립된 법관에 의한 재판을 받을 권리", "합헌적 실체법·절차법에 따른 재판을 받을 권리", "신속한 공개재판을 받을 권리"를 가지고 궁극적으로는 "법관에 의한 공정한 재판을 받을 기본권"을 향유함
• 기본권은 소극적 방어권으로서의 의미와 함께, 헌법 제10조에 의하여 국가에게 기본권을 적극적으로 보호할 의무를 부과하는 객관적 가치질서로서의 의미를 가짐. 객관적 가치질서로서의 기본권은 입법·사법·행정 모든 국가기능의 방향을 제시하는 지침으로서 국가기관에게 기본권의 객관적 내용을 실현할 의무를 부여함
• 위 단서가 전문증거인 검사 작성 피의자신문조서에 대하여 증거능력을 인정할 수 있도록 하는 것은 "법관에 의한 재판을 받을 권리", "법률에 의한 재판을 받을 권리", "신속한 공개재판을 받을 권리"를 제한하거나 침해하는 것과는 전혀 관련이 없는 법률조항임이 분명함
• 문제는 위 단서가 "공정한 재판을 받을 기본권"을 침해하였는가의 여부임. 우리 헌법은 형사소송에서 전문법칙을 채택할 것을 직접적으로 요구하지 아니하며, 형사소송법이 헌법상 공정한 재판의 원칙을 이어받아 구현하고 있을 뿐임
• 전문법칙의 채택 여부 및 전문증거의 종류에 따른 전문법칙의 내용 차등 문제는 오로지 입법형성권을 가진 입법자가 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식 수준, 수사기관에 의한 인권침해 실태, 형사재판 구조 등 제반사정을 종합적으로 판단하여 결정할 성질의 것임
• 따라서 위 단서가 "공정한 재판을 받을 권리"를 침해하였다고 하기 위하여는, 위 단서의 내용이 명백히 불합리하여 그 적용으로 말미암아 검사에게는 입증책임의 경감이라는 부당한 혜택을 부여하고, 피의자였던 피고인에게는 방어권 행사를 현저히 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 불이익을 강요함으로써 재판의 절차와 결과가 "불공정"하게 될 개연성이 인정되어야 함

(나) 위 단서의 헌법적합성

• 목적의 정당성: 형사소송의 목적은 적법절차에 의한 "실체적 진실"의 "신속"한 발견에 있고, 피의자신문조서를 전혀 증거로 사용할 수 없다면 실체적 진실 규명이 불가능하게 되는 경우가 적지 않음. 피고인은 유죄판결 가능성이 높아질수록 자백진술을 부인하기 쉬운 반면, 법원은 진술거부권으로 인해 새로운 진술을 요구할 수 없어 진범에 대해서도 증거불충분으로 무죄선고를 해야 할 수 있음. 증거능력을 일률적으로 부인하면 수사·재판절차의 지연 우려가 현저함. 따라서 위 단서는 "실체적 진실의 발견"과 "신속한 재판"을 위한 것으로서 목적의 정당성 인정됨
• 차별의 합리성(평등권 관련): 검사는 사법경찰관리를 지휘·감독하며 공소제기 여부를 독점적으로 결정하는 광범위한 권한을 가진 국가기관임. 검찰권은 범죄 수사·공소 제기 및 유지·재판 집행을 내용으로 하여 사법권과 밀접한 관계를 맺고 있으며, 검사는 행정기관이면서 동시에 사법기관인 이중의 성격을 가진 준사법기관으로서 오로지 진실과 법령에 따라 직무를 수행할 의무를 가짐. 검사는 판사와 동일한 자격을 갖춘 자로 임명되고 공익의 대표자로서 활동하므로 피의자 신문 시 고문 등 부당한 인권유린행위 개입 가능성이 상대적으로 낮음. 따라서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력 요건을 언제나 동일하게 하여야 한다면 오히려 불합리함. 증거능력 인정 요건에 차등을 둔 것은 인권보장과 실체적 진실발견 및 신속한 재판 사이의 조화를 이루기 위한 것으로서 합리적 이유가 인정됨
• 피고인의 방어권 보장: 위 단서는 ① 성립의 진정함 인정, ② 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것이라는 두 가지 요건을 충족한 경우에 한하여 증거능력을 인정함. 또한 헌법상 적법절차(헌법 제12조 제1항)의 요청에 따라, 자백의 임의성 결여(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제309조), 진술거부권 사전고지 없이 이루어진 경우(헌법 제12조 제2항 후단, 형사소송법 제200조 제2항), 변호인의 접견·교통권이 위법하게 제한된 상태에서 이루어진 경우에는 조서의 진정성립과 진술의 신빙성이 인정되더라도 증거능력은 원칙적으로 부인됨. 피의자였던 피고인은 성립의 진정함 부정, 진술의 신빙성과 임의성을 다투거나, 진술거부권 사전고지 없음 또는 변호인의 접견·교통권 위법 제한 주장 등 다양한 방어방법을 선택할 수 있음
• 증거능력과 증명력의 구별: 증거능력은 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 자격에 불과하고, 증거의 실질적 가치인 증명력과는 엄격히 구별됨. 증거능력이 인정되더라도 증명력의 유무는 오로지 법관의 자유심증에 맡겨진 것이어서 피고인은 자유로운 방법으로 증명력을 탄핵할 수 있음. 어떤 증거의 증거능력 유무와 그에 의한 요증사실의 증명 내지 범죄사실의 인정 사이에는 필연적인 연관성이 있는 것이 아님. 따라서 위 단서가 일정 요건을 갖추는 경우 피고인의 법정 진술 여하에 불구하고 예외적으로 증거능력을 인정하더라도, 그 자체로 피고인의 방어권 행사가 부당하게 제한되거나 피고인이 검사에 비하여 명백하게 불리한 입장에 처하게 되는 것이라 볼 수 없음
• 평등권 침해 주장에 대한 판단: 위 단서는 모든 형사소송사건에 일률적으로 적용되므로 규정 자체가 피고인의 평등권을 침해하지 않음. 검사 작성 피의자신문조서와 검사 이외의 수사기관 작성 조서에 대해 증거능력 요건에 차등을 둔 것은 검사가 가지는 형사소송체계상의 지위·권한·자격을 감안하여 인권보장의 이념과 실체적 진실발견 및 신속한 재판의 요청 사이의 조화를 이루기 위한 것으로서 합리적 이유가 있고, 피고인이 검사에 비하여 명백하게 부당한 소송절차상의 불이익을 받는다고 볼 수 없음
• 자백보강법칙 모순 주장에 대한 판단: 형사소송법 제310조는 자백편중수사로 인한 인권침해 방지 및 오판 위험 방지를 위한 것이고, 위 단서는 검사의 준사법적 지위와 검사에 의한 인권침해 가능성이 상대적으로 적다는 경험칙을 토대로 실체적 진실발견과 소송경제 도모를 위한 것으로서 입법목적이 다름. 또한 위 단서가 적용된다고 하여 형사소송법 제310조의 적용이 배제되는 것도 아니므로 서로 모순되지 않으며 헌법 제12조 제7항에도 반하지 않음

주문: 형사소송법 제312조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다 (합헌)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 공정한 재판을 받을 기본권(헌법 제27조) 침해 여부

• 법리: 위 단서가 "공정한 재판을 받을 권리"를 침해하였다고 하기 위하여는, 위 단서의 내용이 명백히 불합리하여 검사에게는 입증책임의 경감이라는 부당한 혜택을 부여하고, 피의자였던 피고인에게는 방어권 행사를 현저히 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 불이익을 강요함으로써 재판이 "불공정"하게 될 개연성이 인정되어야 함
• 포섭: 위 단서는 실체적 진실발견과 신속한 재판이라는 정당한 목적을 위한 것임. 위 단서 적용에는 성립의 진정함, 특히 신빙할 수 있는 상태 요건 외에 임의성, 진술거부권 사전고지, 변호인 접견·교통권 보장 등 헌법상 적법절차에 따른 한계가 있음. 피의자였던 피고인은 성립의 진정 부정, 신빙성·임의성 다툼, 절차 위반 주장 등 다양한 방어방법을 선택할 수 있음. 증거능력이 인정된다 하더라도 증명력은 법관의 자유심증에 의하므로 피고인의 방어권 행사가 부당하게 제한되거나 피고인이 명백하게 불리한 입장에 처하는 것이라 볼 수 없음. 위 단서의 내용이 명백히 불합리하다거나 재판이 불공정하게 될 개연성이 있다고 인정되지 않음
• 결론: 공정한 재판을 받을 기본권 침해 없음

쟁점 2 — 평등권(헌법 제11조) 침해 여부

• 법리: 차등적 취급에 합리적 이유가 있고 피고인이 명백하게 부당한 소송절차상의 불이익을 받지 않는 경우에는 평등권 침해 아님
• 포섭: 검사는 준사법기관으로서 사법권과 밀접한 관계에 있고, 판사와 동일한 자격으로 임명되는 공익의 대표자임. 검사 작성 피의자신문조서와 검사 이외의 수사기관 작성 조서에 대한 증거능력 요건의 차등은 검사의 형사소송체계상 지위·권한·자격을 감안하여 인권보장과 실체적 진실발견·신속한 재판의 조화를 이루기 위한 것으로서 합리적 이유가 있음. 위 단서는 모든 형사소송사건에 일률적으로 적용되어 피고인에게 명백하게 부당한 소송절차상의 불이익을 주는 것도 아님
• 결론: 평등권 침해 없음

쟁점 3 — 자백보강법칙(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조)과의 모순 여부

• 법리: 형사소송법 제310조와 위 단서는 입법목적이 다르고, 위 단서가 적용된다고 하여 형사소송법 제310조 적용이 배제되지 않음
• 포섭: 형사소송법 제310조는 자백편중수사로 인한 인권침해 및 오판 방지 목적이고, 위 단서는 검사의 준사법적 지위와 경험칙을 토대로 실체적 진실발견과 소송경제 도모 목적임. 위 단서가 적용되더라도 자백이 유일한 증거인 때에는 여전히 형사소송법 제310조에 의하여 유죄의 증거로 사용될 수 없음
• 결론: 자백보강법칙과 모순되지 않으며 헌법 제12조 제7항에도 위반되지 않음

최종 결론 형사소송법 제312조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니함 (합헌)

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5) 반대의견 (재판관 김진우, 재판관 조승형)

심판대상에 관한 의견

• 단서만이 위헌으로 되는 경우 본문 중 "피의자나" 부분에 의하여 성립의 진정만으로 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력이 오히려 더 넓게 인정되는 결과를 초래하므로, 청구인들의 주장은 실질적으로 본문 중 "피의자나"에 피고인이 된 피의자가 포함되는 부분 및 단서 전부를 심판대상으로 하는 것으로 보아야 함

위헌 판단의 이유

• (가) 현행 헌법은 적법절차 원칙을 도입하여 "형사소송법의 헌법화"를 지향하고 있으며, 형사소송은 신속·공정한 실체적 진실 발견이라는 3대 지도이념의 조화를 이루는 범위 안에서 입법되어야 함. 입법재량도 헌법의 통제와 형사소송의 3대 지도이념에 반하지 않는 범위 내에서만 허용됨
• (나) 법 제312조 제1항 전부는 공판중심주의를 원리로 삼는 각국의 입법례에서 찾아보기 드문 규정으로, "신속"한 실체적 진실발견에만 치중하여 "공정"한 실체적 진실발견을 외면하고 3대 지도이념의 조화를 이루지 못한 규정으로서 현행 헌법정신에 반함
• (다) 법 제312조 제1항이 전문법칙의 예외로 규정된 것은 "독립된 법관에 의한 재판을 받을 권리"와 "공정한 재판을 받을 권리"를 침해함. 무죄추정을 받는 피고인의 법정진술보다 우선하여 검사 작성 조서를 믿게 하는 것은 공판중심주의에 현저히 반함
• (라) 검사는 어디까지나 소추기관으로서 피고인에 대한 처벌을 요구하는 지위에 있을 뿐임. 검사가 공익의 대표자라는 것은 국가를 대표하여 제3의 중립적 기관인 법관에게 심판을 요구하는 지위에 있다는 것에 불과함. 검사 작성 조서를 피고인의 법정 부인에도 불구하고 증거로 사용하는 것은 검사에게 입증책임 경감이라는 부당한 혜택을 주고 피고인에게 불이익을 강요하여 공정한 재판의 틀을 깸. 증거능력과 증명력을 개념적으로 분리하여 증명력 판단이 법관에게 전속되어 있다고 안심하는 것은 사안의 실체에 눈을 감는 것임
• (마) 1954년 형사소송법 제정 이후 법관이 "특히 신빙할 수 있는 상태하에서" 이루어진 것이 아니라고 하여 증거능력을 배제한 실례는 고작 3~4건에 불과함. 이러한 재판 실례는 심판대상 조항이 검사에 의한 재판을 받는 결과를 초래하는 위헌 규정임을 증명함. 특히 군사정권 30여 년간 고문에 의한 허위자백을 번복하지 못하였던 시대에 이 조항은 실체적 진실 발견을 저해하는 구실을 하였음
• (바) 이 조항은 검사로 하여금 수사단계에서의 자백 확보에 주력하게 함으로써 인권침해 가능성을 높이고, 헌법상 고문 금지·불리한 진술거부권 등 명문 규정을 형해화할 가능성을 배제할 수 없음

반대의견의 결론

• 심판대상 법률조항은 입법재량의 한계를 넘어 법관에 의한 재판을 받을 권리와 적법절차에 관한 헌법상 원리에 위배되므로 위헌이어야 함

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참조: 헌법재판소 1995. 6. 29. 선고 93헌바45 결정